石大公共管理学堂

各位同学，各位老师！

大家，晚上好！

我是1993年进入中国石油大学从事教师工作的，至今已经13个年头了。今天对于我来说，此时此刻的心情是既激动，又不安。激动的是，能够作为优秀教师的候选人与同学们在这样一个场合进行交流；不安的是，作为一个教师，我一直在不断地思考一个问题：我们应该如何善待各位同学，如何成为同学们的良师益友，成为同学们成长中的一个扶手，一节阶梯。我认为，一名大学教师要善待学生，必须具备两个方面的素质，一个是责任；一个是感恩。

教师必须常怀责任之心。任何人必须具有责任感，要对国家、社会、学校、父母等负责任。但我认为，作为教师最重要的要对学生负责任。同学们都是从激烈的高考竞争中脱颖而出的佼佼者，都是超过重点线以上优秀学子，毕业时同学们变成什么样子，是不是成为一个全面发展的人、一个合格地对社会有用的人，这方面教师的责任重于泰山。因此，教师必须要用孜孜以求的精神、兢兢业业地对待教学、科研工作，尊重和培养同学们的主动性，珍惜和引导同学们的个性，努力把最好的知识用最好的方法传授给同学们，使同学们具备扎实、深厚、丰富的知识功底和科学、理性、创新的思维能力。

教师必须常怀感恩之心。我要感谢自己的父母，给了我生命；感谢自己的老师，给了我知识；感谢我们的学校；给了我工作的机会；感谢我们学院与各位同事，给了我宽松的工作与发展环境。最后但也是最重要的，我要感谢我们各位可爱的同学，感谢你们给我了从事教师职业的机会，感谢你们给了我施展才能的平台，感谢你们给了我巨大的支持与帮助。可以说，如果没有你们的存在，我们将处于一种“无学可教”的境地。因此，在大学中，学生是主体，教师的职责就是为学生提供优质、全面地服务，这永远是一种真理。

论行政自由裁量权的政治控制[1]

王学栋

（中国石油大学（华东）人文社科学院   山东东营   257061）

摘要：行政自由裁量权的政治性特征，为行政自由裁量权的政治控制提供了基本依据。而行政自由裁量权的政治控制是保证行政自由裁量权行使的代表性、回应性与责任性，避免行政自由裁量权滥用的必然要求。行政自由裁量权的政治控制途径是多元的。

关键词：行政自由裁量权；政治性；政治控制

在政治学或行政学中，行政权一般是与政府的组织行为联系在一起的。由美国著名教授格林斯坦和波尔斯比主编的《美国政治学手册精选》一书就把行政权归入“组织行为的政治模型与理性选择模型的对比”一节中，“一个时期以来，政治学家坚持认为，行政行为作为一种政治进程可以最好地被理解。”^[1](P86)这为我们分析行政自由裁量权提供了一种基本的视角，即可以把行政自由裁量权作为一个政治过程来理解，尽管这种政治并不一定是政党竞争意义上的“政治”。

一、行政自由裁量权的政治性特征

在政治学或行政学界，关于行政自由裁量权的政治性多是从政治与行政二分的角度来分析的。^[2](p63)根据政治与行政二分法，所谓政治就是国家意志的表达功能，行政是国家意志的执行功能。威尔逊提出的观点认为，政治官员应当负责制定政策，行政部门则应负责执行政策。古德诺明确指出:“政治与指导和影响政府的政策相关，而行政则与这一政策的执行相关。”^[3](P12-13)这就是说，政治实际上表现为一个制定政策的过程，而行政则表现为一个执行政策的过程。在政治与行政二分的情况下，行政仅仅是政治的执行工具，不能成为自由裁量权的主体，行政人员不具有任何意义的行政自由裁量权。质言之，否认了行政的政治性，也就否认了行政自由裁量权的存在；反之，若是承认了行政能够成为行政自由裁量权的主体，则必然承认行政的政治性，或行政与政治的不可分离性。基于此，尼格罗认为，行政与政治并没有明显的分界线，“行使自由处置权，进行价值选择，这是行政管理者和官僚的特有的、日益增强的职能，因此，他们处在重要位置上从事政治”。^[4](P9)他进一步解释说，参与制定公共政策实际上意味着参与政治；行政管理者提出法规建议及做出执行某项法律的政策决定，这就是一种政治行动。此外，由于政治是“获得并行使权力和影响的过程”，寻求议员所拥有的权力和影响的政府官员以及支持其所辖计划的压力集团已卷入了政治过程。而且，政治方法——在日常用语中，意味着随机应变和进行讨价还价的交易——在任何类型的组织中都有可能出现。因此可以说，正是由于行政自由裁量权的存在，才决定了政治与行政的不可分离性，才证明了政治与行政二分法的偏颇所在。行政自由裁量权正是公共行政政治性的鲜明体现，学者们所主张政治与行政的不可分离性，正是基于行政自由裁量权的存在。如果没有什么自由裁量权，行政无异于简单的执行机器或所谓的“传送带”，行政的政治性便无从体现。行政自由裁量权本身就是构成政治的一个重要组成部分，它要求在执行政治任务的过程中，有选择的作出因地制宜的政治性决策，这些决策同样也是国家意志的体现。因此，“从本质上讲，实施行政自由裁量权是一种政治行为。”^[5](P4)

多元主义的政治理论也认识到行政自由裁量权的政治性，它认为行政机关行使自由裁量权的行为，可以根据自己的判断选择不同的政策，实质上是一个立法过程与政治过程，即对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。因为，“宽泛的立法指令，很少能够直接处理具体的情形。更为经常的是，适用这样的立法指令，要求行政机关在若干受影响之特定利益星云密布般充斥其间的某个特定事实情形中，必须重新衡量和协调隐藏在立法指令背后的模糊不清的或彼此冲突的政策。必要的政策平衡就其内在本性而言就是自由裁量的过程，归根结底就是政治过程。”^[6](P21-22)这就是说，行政机关在行使自由裁量权时，也必须使受到该权利影响的各种利益都能参加，行政机关不能认为自己代表公共利益，可以自由决定政策，不让受影响的利益参加。这种多元主义的观点在美国最初是由政治学者提出，后来得到很多法官、律师、立法者和法学家的赞同。

此外，学术界还有一些学者认识到行政自由裁量权的政治性问题。华莱士·塞尔（Wallace Sayre）曾针对公共行政的政治研究途径作过清晰的论述。他认为，“从终极意义上讲，公共行政是政治理论中的一个问题：民主社会中（行政）的基本问题即是对大众控制的责任；行政机关的回应力以及官僚对民选的责任；在行政机构的自由裁量之运用越来越广泛的今天，这些问题是政府运作的重中之重。”^[7](P30)这实际上把行政自由裁量权作为一个政治性问题来看待。博登海默也认识到行政自由裁量权的政治性特点，他曾指出，如果一个国家所关注的是在管理其事务时行使自由裁量权，那么这就可被视为是一种政治现象和伦理现象，而不是一种法律架构。^[8](P371)罗尔（Rohr）曾指出，由于政府所处理的问题越来越复杂和具有专业技术性，使得立法者倾向于将大量的权利委托给那些被认为在特定的政治领域具有专业知识的行政人员。这样法律的执行实际上就变成了行使决策的实体权力。许多经公开讨论并由民选官员同意通过的法律中充斥着大量的行政决策，而这些决策几乎是暗箱操作且难以控制的。所有这些都有助于政治性交往与相互作用的产生。因此，他认为，行政人员拥有的自由裁量权增加了从事政治性行为的可能性。^[9](P43)

肯定了行政自由裁量权的政治性特征，实际上也就确认了行政自由裁量权的行使过程是一个利益衡量的过程。因为，行政自由裁量权的实施过程本质上是一种政治决策的过程，也是各种权力、价值、利益的交换与分配过程。^[10](P31)行政自由裁量权的存在奠定了利益衡量方法的存在前提。政治学关于行政自由裁量权的探讨非常重视自由裁量权的利益衡量问题。因为利益是政治的核心与基础，它不仅对于政治关系具有决定性意义，而且对于政治生活也有具根本性意义。行政机关在实施行政自由裁量权的过程中，必然涉及到不同主体之间的利益关系，其中最基本的利益关系是公共利益与个人利益之间的关系，但并不仅仅限于这种利益关系，它有可能涉及到多重的利益关系，如因行政权的行使而在不同的行政相对人间发生个人利益与个人利益的关系。因为现代行政既有公权力行政与私经济行政（国库行政）之分，还有干预行政、给付行政和计划行政等，多元化的行政，必然体现多元化的利益及利益关系。而这些利益关系往往表现为冲突与矛盾，在此种情况下，就需权衡各种利益从而作出最佳选择。因此，从这个角度而言，行政自由裁量权实质上就是各行政主体在权衡各种利益关系的基础上作出选择判断的权力。^{[11](P207-210)}行政主体通过行政自由裁量权对各种利益权衡时，应当综合衡量各种利益因素，充分协调各种利益关系，使之有机地统一起来，在尽可能的范围内保护各种合法利益。不能借口某种利益的重要而牺牲其他利益主体的利益，即使必须在相冲突的利益之间作出选择，也应将牺牲减少到最低的程度，补偿利益牺牲者的损失。总之，利益衡量的结果应当促使各种利益尽可能的最大化。

政治学领域的行政自由裁量权揭示了行政自由裁量权的政治本质，突出了利益的协调与衡量问题，强调行政人员在公共政策中的角色，认为行政自由裁量权的行使过程实际上是一种立法过程、决策过程、政治过程，是利益、价值的协调与衡量过程。因此，政治学意义上的自由裁量权为行政自由裁量权的政治控制提供了基本的理论依据。

二、行政自由裁量权政治控制的必然性

作为近代资产阶级革命的重要成果之一，人民主权原则在西方国家得以确立。按照社会契约论的观点，一切国家权力都来自于公民权利的让渡，国家权力须依据人民的意志行使，并随时接受人民的监督，人民对国家权力的非法行使能进行有效的“抵抗”。因此，人民主权原则集中地表达了国家的一切权力归属于人民、来源于人民并服务于人民的政治理念。

就理想的状态而言，直接民主制无疑是实现人民主权的最佳形式。因为，在直接民主制中，每一个公民都能自由地表达自己的意志，而不须假手中介或代表；公民通过亲自参与来影响和决定国家活动，无论是在精神上、还是在行动上，他都是自由的。但是，由于受现实条件的制约，直接民主制往往是不能实行的，并且面临暴政的危险。启蒙思想家卢梭早就发现了实行直接民主的苛刻条件，“首先，要有一个很小的国家，使人民很容易并使每个公民都很容易认识所有其他公民。其次，要有极其淳朴的风尚，以免发生种种繁剧的事务和棘手的争论。然后，要有地位上与财产上的高度平等，否则权利上和权威上的平等便无法长期维持。最后，还要很少有或者根本就没有奢侈。”正因为条件苛严，他断言，“真正的民主制（即直接民主制）从来就不曾有过，而且永远也不会有。”^[12](P88-89)萨托利更是将直接民主视为以个人参与为基础的民主，并认为，“以个人参与为基础的民主只在一定条件下才是可能的”，“如果这些条件不存在，那么代议制民主就是唯一可能的形式。”^{[13](P286-287)}因此，代议民主制就成为西方各国民主政治的基本形式。

而代议民主制原则意味着，（1）公众统治要求政客和公共雇员为公众的需求而工作，而不是为他们所认为的公众的需求服务；（２）公众统治要求建立起以地方民选组织为中心的社会公共机构；（３）公众统治不仅包括向政府反映自己需求的能力，而且还包括严格服从命令的能力。^{[9]（p127）}根据代议民主制原则，只有那些经人民授意授权产生的政治代理人才是公共权力的合法主体，行政人员既然不是民意代表，当然就不能作任何“决定”，而只能是他人（民选政治家）意志的执行者，行政人员不具有行政自由裁量权的主体资格。^[14](p113)因此，代议民主制原则决定了政府机构的运行必须完全控制在民选代表（政治家）手中。只有这样，当人民对政府政策不满时，才能通过选举等方式有效地撤换其不满意的政府官员，才能保证政府的工作能满足多数公民的利益和要求。但对西方国家正式建立常任文官制度以来的一百多年的历史进行仔细考察，就会发现决定政府运转的权力重心并非想象中的那样落在民选政治家一边，而是相当程度上旁落到官僚机构一侧，公民主权所必需的政治家主导体制已让位于官僚主导状况。这主要表现在，民选政治家只能对政策作出原则的、抽象的决定，而政策的解释和执行则完全操纵在官僚手中，^{[15]（p.70）}官僚获得了宽泛的行政自由裁量权。

对于官僚行政自由裁量权的存在与扩张，一方面导致人们极为尖锐的批评，认为这是从民选的制定法律的官员那里“窃取人民的主权”，^[16](P88-89)这是与代议制民主原则的基本要求不一致的。因为代议制原则的基本前提性信念就是自由裁量权实际上是政治权力，必须由政治上负责的政府机构行使。^[6](P37-38)另一方面人们又表现出一种极为暧昧与矛盾的态度，认为，“没有对政府的授权，使之具有有效地应对社会问题的尚方宝剑，我们就无法生存；但是有了它，我们也无法舒服的生存——至少在一种抽象的、智力的感受上是如此。政策制订由非选举产生的官员来完成不仅难以与代议制民主原则相一致，而且对于行政部门、立法部门和司法部门之间权力的制衡具有不确定的隐含。”^{[17]（P200）}

众所周知，不管人们承认与否、喜欢与否，行政自由裁量权的广泛存在都是一个普遍的客观事实。但行政自由裁量权的广泛存在却产生了一个问题，即如何确保公务人员成为人民的代表，并避免行政自由裁量权的滥用。这种疑问为公共行政实践带来了一系列应当遵守的公共价值，如代表性、回应性、责任性等。正如罗森布鲁姆所言，公共行政的“政治途径所推崇的价值观是‘代表性’、‘政治回应’、‘责任’等。”^[7](P32)行政自由裁量权的存在与扩张，使公共行政呈现出显著的政治性特征，必然带来公共行政的代表性与自主性之间的紧张与冲突。

公共行政的政治性特别强调代表性的价值。代表性是指公共行政能够充分地反映公众意志，积极地回应公众要求，以一切特殊利益背后的社会普遍利益为目标取向等内容。他要求行政人员在行使自由裁量权时，必须考虑这种自由裁量的行动能够成为那些未参与组织的和未被直接代表的人的代表。^[18](p327)基于对代表性的重视，唐纳德·金斯利（Donald Kingsley）于1944年明确提出了“代表性官僚”一词。^[19](P142)他认为，官僚机构作出的决定会更接近公众的意愿，如果这些机构的职员能反映一般的人口统计学特征的话。代表性官僚的概念目前已深深根植于美国人事行政之中，这种通过人事将公共机构落实到代表制组织的想法，和韦伯与泰勒所主张的员工应被形塑成非人性化的“小螺丝钉”以达到效率的说法实在是南辕北辙。^[7](P199)公共行政的代表性，一方面要求选拔那些在政治上和社会上能够代表一般民众的公共行政管理者，另一方面要求公共组织与政府机构应该是多元的。^[7](P200)换句话说，它们应当是社会中不同政治、社会和经济团体的代表。公共机构应该为这些利益集团提供代表机会，而公共政策应该通过机构间的政治竞争来制定。

公共行政的政治性要求公务人员对政治官员和选民回应性的最大化。回应性是指体系促进官僚的决定与社区或者声称代表民众的官员的偏好相一致的程度。对回应性的关注反映了这样一种观点，即公共行政不只是政治中立的、技术的或管理的努力，人们应该从政治选择的角度考虑公共行政。为确保回应性而采取的最突出的做法是，一方面，在公务员的录用、选拔与晋升上，广泛运用恩惠制，而恩惠制的主要功能在于维系政党政治；另一方面，由人民选举官员，再由政治官员任命那些同情政党政策的行政管理者，以促进行政对民选官员的政治回应性，进而促进对民众的回应性。为确保公务员的回应性而采取措施已经导致某种形式的意识形态或政治过滤。如在美国历史上多次发生的对公务员是否忠诚而进行的调查。而且，确保公务员回应性所作的努力也形成了许多有关人事行政的立法活动。这些立法活动不仅关心政府机关的人事行政品质和合法性，同时成为一股追求改变人事行政的重要力量。如代表公务员利益的公务员工会和致力于医生各种社会团体品德的组织，经常出现在涉及公共人事政策的立法听证会上。

公共行政的政治性也强调责任的观点，它要求行政人员应该对议会或民选的官员，特别是应该对立法者负责。因为行政人员工作中的许多因素都可以导致对公共利益的曲解、引发腐败与颠覆破坏行为。随着行政自由裁量权的扩张，行政人员在公共政策中的作用日益增强。那么行政人员公共利益的捍卫者、公共信任的维护者，如何对立法部门或民选官员负责便成为一个极其重要的问题。

行政自由裁量权的存在对公共行政提出了代表性、回应性与责任性的要求，这是问题的一个方面；另一方面行政自由裁量权属于公共权力的范畴，而公共权力不可避免的存在两个“悖论”，^[20](p46)即公共权力“公属”与“私掌”的分离、公共权力“善”的目的与“恶”的目的的可能性。这种悖论的存在表明，一方面社会具有对公共权力的需要与期待，公共权力的存在具有正当性与合理性；另一方面公共权力有可能异化为危害社会的强权力量，成为一种潜在的威胁公民权利的“恶”。这种对公共权力的怀疑与忧虑，必然表现为对公共权力行使主体——政府的怀疑与不信任上，表现为通过各种机制或措施对公共权力的行使与运用进行规范与控制。

因此，为了保证行政自由裁量权行使的代表性、回应性与责任性，避免行政自由裁量权的滥用从而侵犯人民主权，必须对行政自由裁量权施予必要的政治控制。这也是现代代议制制度的基本要求。正如美国政治学者萨托利所言，“只有受治者同治者的关系遵循国家服务于公民而不是公民服务于国家，政府为人民存在而不是相反这样的原则时，才有民主制度的存在。”而“如果公民控制着他们的领导人，就可以假定后者对（必须对）前者负责。”^[13](P8)

三、行政自由裁量权政治控制的途径

行政自由裁量权的政治性强调以外部的控制方式来确保行政行为责任的实现。一般说来，对于行政自由裁量权的政治控制主要依靠下列途径：^{[7(P575-579)]}

（1）一般立法控制（general legislative oversight）。主要是指立法部门的成员（议员）、议员的幕僚人员，以及其他具有立法职能的机构对行政机关及其工作人员的控制。这种控制是提升行政人员回应性与责任性的强力手段。美国国会对行政机关及其工作人员控制的严密程度，超过任何其他西方国家对行政的控制。这种控制方式主要通过立法、行使质询权、调查权、弹劾权、不信任表决权、否决权等实现的。

（2）预算控制(budgetary control)。从历史的经验看，财政约束通常被认为是制衡行政机关的一个重要的工具。在美国，国会议员虽有预算控制权，但是监督政府财政开支常用的方法，包括运用像依赖首席财务官报告进行监督的总审计局，举行听证会等方式。有时也可能直接涉入机构决策的过程中，进行所谓的“微观管理”。

（3）职位轮换(rotation in office)。公共行政的政治性非常注重对行政人员在机关内部不同岗位之间，或者在政府内外之间进行轮换的必要性。这是预防行政人员在同一机构或职务中任职过久可能形成的对公共利益的误解。在美国，19世纪40至50年代时期的政党分赃制便是主张职位轮换的一种，一旦行政人员不再受政党领导者的青睐，随时都会被撤离其职位；然而现代的文官制度则有不同的方式。以美国1978年联邦文官改革为例，其中一项重要措施就是设立高级文官职位（SES），使位居高层的常任文官能够在部门与部门之间相互调动，其目的就是希望这些高级文官能够持续的以更宽阔的视野看待公共利益。

（4）公民参与(public participation)。公共行政的政治性，要求公共行政应为公众提供参与公共行政的途径。它认为公民参与有助于强化公共行政理解公民并回应公民需要的能力，公民参与被视为公民完全融合于行政治理之中的一个途径。它特别强调公民参与的重要性，^{[7](P502-503)}认为：（1）在现代政府治理中，缺乏公民参与会降低政治体系的代表能力和回应能力；（2）缺乏参与将会侵蚀民主国家的公民精神，因为它消弱了公民参与政府治理的道德意识与政治义务。（3）公民参与有助于促进公民对政府的理解；（4）政府缺乏公民参与的有效途径，会导致民众的疏离和“主人翁”意识与责任感的缺失；（5）公民参与助长了政治社群意识和政治整合意识；（6）公民参与有助于加强政府的合法性，促进公民对其决策的认同。

（5）公开化(going public)。公共行政的政治性认为，行政人员及时向公众及其代表（如议员）公开政府组织中对公共利益的违反或对民众行为的误导是适当的和合乎公务伦理的要求的。也就是说，行政人员被期待用其声音来对抗那些被视为是不合法、不道德的行政事务，基于此，引咎辞职与“检举揭发”行为被视为是合适且具有高度道德的行为。除此之外，美国联邦政府还设置了一条“欺诈、浪费、滥用职权”热线，通过它，不管是行政人员还是普通群众，均可向总会计局揭发政府的任何不良行为，以便其进一步调查。

参考文献

[1][美]格林斯坦,波尔斯比.政治学手册精选（下册）[M].北京: 商务印书馆,1996.

[2]王学栋.政治与行政二分法视野中的行政自由裁量权[J].行政论坛, 2008（1）.

[3][美]F.J.古德诺.政治与行政[M].北京: 华夏出版社, 1987.

[4][美]菲利克斯·尼格罗、劳埃德·尼格罗. 公共行政学简明教程[M].北京: 中共中央党校出版社, 1997.

[5]Douglas H. Shumavon and H. Kenneth Hibbeln. Administrative Discretion and Public Policy Implementation. Praeger Publishers, 1986.

[6][美]斯图尔特. 美国行政法的重构[M].北京: 商务印书馆, 2002.

[7][美]戴维·罗森布鲁姆, 罗伯特·克拉夫丘克. 公共行政学：管理、政治和法律的途径[M].北京: 中国人民大学出版社, 2002.

[8][美]E·博登海默. 法理学——法律哲学与法律方法[M].北京: 中国政法大学出版社, 1999.

[9][美]特里·库珀. 行政伦理学：实现行政责任的途径[M].北京: 中国人民大学出版社, 2001.

[10]张康之.寻找公共行政的伦理视角[M].北京: 中国人民大学出版社, 2002.

[11]周佑勇. 行政法基本原则研究[M].武汉: 武汉大学出版社, 2005.

[12][法]卢梭. 社会契约论[M].北京: 商务印书馆, 1980.

[13][美]萨托利. 民主新论[M].上海: 东方出版社, 1993.

[14]李春成. 制度、裁量权与德性——关于行政伦理建设的一点思考[J].江苏行政学院学报, 2001(3).

[15]袁瑞军. 官僚自主性及其矫治——公共选择学派有关论点评介[J]. 经济社会体制比较, 1996(6).

[16][美]乔治·弗雷德里克森. 公共行政的精神[M].北京: 中国人民大学出版社, 2003.

[17][美]威廉·威斯特著. 控制官僚[M].重庆: 重庆出版社, 2001.

[18]Philip Monypenny. “A code of ethics for Public Administration.” George Washington Law Review, 1953(3).

[19][美]罗伯特·登哈特. 公共组织理论[M].北京: 中国人民大学出版社, 2003.

[20]刘祖云. 用责任取代权利——公共行政的逻辑[J]. 南京农业大学学报（社会科学版）, 2003(1).

行政管理专业硕士研究生经典阅读数目

1．[澳］欧文·E·休斯. 公共管理导论.北京：中国人民大学出版社，2007.
2．[美］罗森布鲁姆等. 公共行政学：管理、政治和法律的途径.北京：中国人民大学出版社，2002.
3．[美］罗伯特·B·登哈特. 公共组织理论.北京：中国人民大学出版社，2003.
4．[美]荼Ｂ蕖�O·纳特、罗伯特·W·巴可夫．公共和第三部门组织的战略管理：领导手册． 北京：中国人民大学出版社，2001．
5．[美］特里•L•库珀著. 行政论理学：实现行政责任的途径. 北京，中国人民大学出版社， 2001．
6．[美］彼得斯．政府未来的治理模式．北京：中国人民大学出版社，2001．
7．[美］V·奥斯特罗姆著. 美国公共行政思想的危机.上海三联书店，1999.
8．[美］查尔斯·沃尔夫著. 市场或政府.北京：中国发展出版社，1994.
9．[美］F·J·古德诺著. 政治与行政.北京：华夏出版社，1987.
10．[美］ 萨拉蒙等. 全球公民社会――非营利部门视界. 北京：社会科学文献出版社， 2002.
11．[美］戴维·奥斯本、特德·盖布勒. 改革政府：企业精神如何改革着公共部门. 上海：上海译文出版社，1996.
12．[美］戴维·奥斯本等. 摈弃官僚制：政府再造的五项战略. 北京：中国人民大学出版社，2002.
13．[美］E·S·萨瓦斯. 民营化与公私部门伙伴关系.北京：中国人民大学出版社，2002.
14．彭和平等编译. 国外公共行政理论精选.北京：中共党校出版社，1997.
15．陈振明主编. 公共管理学（第二版）.北京：中国人民大学出版社，2003.
16．陈振明. 公共管理前沿.福州：福建人民出版社，2002.

17．张康之等：《公共行政学》，北京：经济科学出版社，2002.

18．张康之：《寻找公共行政的伦理视角》，中国人民大学出版社,2002.

19．丁煌：《西方公共行政管理理论精要》，中国人民大学出版社,2005.

20．［美］卡尔·帕顿、大卫·沙维奇著. 政策分析和规划的初步方法. 孙兰英等译.. 北京：华夏出版社，2001.
21．［美］威廉·N·邓恩著. 公共政策分析导论. 谢明等译，北京：中国人民大学出版社， 2002.
23．［美］查尔斯·E·林德布洛姆著. 政策制定过程. 朱国斌译.北京：华夏出版社，1988.
24．［美］史蒂文·凯尔曼著. 制定公共政策. 商正译.北京：商务印书馆，1990.
25．［美］曼瑟尔·奥尔森著. 集体行动的逻辑. 陈郁等译. 上海三联书店，1995.

论行政自由裁量权产生的历史前提[1]

王学栋 

（中国石油大学（华东）人文社科学院  山东东营  257061）

摘 要：行政自由裁量权是一个历史范畴，是人类社会发展到一定阶段的产物。现代意义的行政自由裁量权是伴随着行政权力的分化与依法行政原则的确立而出现的。行政权力的分化与依法行政原则的确立是密切联系在一起的，二者统一于行政自由裁量权产生的历史进程之中。

关键词：行政自由裁量权；行政权力的分化；依法行政

从宽泛的意义上讲，正如“行政的历史与国家同步一样”，行政自由裁量权的历史是与行政管理的历史同样久远的。但是，在奴隶社会与封建社会中，统治阶级所享有的“行政自由裁量权”本质上是一种任意决定权或专断权，不是现代意义上的行政自由裁量权。行政自由裁量权是一个历史范畴，是人类社会发展到一定阶段的产物。具体讲，现代意义的行政自由裁量权是伴随着行政权力的分化与依法行政原则的确立而出现的。

一、行政权力的分化

行政自由裁量权作为行政权力的重要组成部分，它的产生是以行政权的自主性为前提的，没有行政权的自主性，也就无所谓行政自由裁量权的存在。而行政权的自主性正是行政权力分化的必然结果。因此，没有行政权的分化绝没有行政自由裁量权的存在。而权力分化的历程是以近代社会的开端为起点的，这一时期的权力分化是人类社会的总的分化进程的继续，在权力分化的过程中造成了不同性质的权力、不同形式的权力的产生，造成了权力主体的多元化。^[1](P82-83)行政权力的分化，包括外部分化与内部分化两个方面。

1．行政权力的外部分化

从历史的发展看，行政权力萌芽于原始社会的管理权。作为国家权力的重要组成部分，它是随着国家的产生而出现的。正如学者所言，“行政权的历史却要长的多，它是任何政府形式的必要构成部分。只要有政府，就必然有行政权。”^[2](P129)

但是，在前资本主义社会中，这种行政权力不是一种具有自主性的权力，而是与其他权力混合在一起。也就是说，前资本主义社会的权力是一种一体化和整体性的权力，国家的统治职能与管理职能处于浑沌的统一状态，不存在立法权、行政权与司法权的划分，垂直的、单线的权力结构使权力仅仅接受来自某一个特定方向的约束。如在早期希腊的城邦中，不允许有单个政府首脑统一领导下的完整行政权力；执政官任期不一，它们由公民大会或其他相应机构选出并向其负责；公民大会也要处理许多具体行政事务，议事会也使一个掌握行政权力的机构。在东方专制国家中，皇帝集全国行政、立法、司法权力于一身。从中央到地方，一切事物的最高决定权都集中在皇帝手中，即所谓的“普天之下，莫非王土；率士之滨，莫非王臣。”对于这一时期权力，我们可以把其特点概括为它的整体性与惟一性。^[1](P82)它的惟一性意味着，整个社会制度的设计都为这种权力的惟一性存在提供保证，不允许在这种权力之外存在着其他权力，即使存在着所谓族权、宗教权力等，也是从属于这个权力体系和与这种权力同质的，不仅在权力体系之外不允许异质权力的存在，而且在权力体系内部也不允许异质因素的存在。正是这种惟一性决定了权力的整体性，决定了权力与权力主体命运的一致性，决定了权力作为一种社会统治、压迫和治理的的工具，其作用力方向的稳定性，即指向一切不掌握权力的阶级、阶层和社会成员，而权力主体不受权力的制约。因此，在这种权力体系中，行政权力是没有什么自主性可言的。

要使行政权力获得某种自主性，必须把行政权力从混沌的权力体系中分离出来，实现行政权力的外部分化。而封建专制制度的解体，以及经济上的商品制、政治上的民主制和文化上的多元制，出现了权力职能的分工，从而出现了立法、司法和行政权，才使得这种分化成为现实。行政权力的外部分化，受到资产阶级思想家提出的分权理论的重大影响。尽管我们现在公认分权理论体系的倡导者是资产阶级的思想家，但我们不该忘却亚里斯多德和波里比阿的分权理论与古希腊和古罗马的分权实践。

亚里斯多德的分权理论，一方面师承了柏拉图的哲学理论，在柏拉图的思想体系中，他不仅把分工原理看作是国家存在的基础，而且提出了国家应当有治国、护国和生产的三个阶级；另一方面，古希腊几百个城邦国家的分权实践，成为亚里斯多德提出分权理论的社会基础。亚里士多德认为，一切政体都由三个要素构成的，即由议事机能（部分），行政机能（部分）、审判（司法）机能构成的。^[3](P215)这是我们所看到的关于权力分化思想的最早表述。这一分权理论后为古罗马史学家波里比阿所继承，并在其名著《罗马史》中作了进一步的阐述。波里比阿将国家权力分为人民大会、元老院和执政官三部分。其中，执政官是日常政治与军事事务的执行机关，其权力是执行权、提案权、外事权、召议权和军事权。

1688年，英国“光荣革命”确立了资产阶级君主立宪政体。1689年和1690年英国著名思想家约翰·洛克接连发表了《政府论》上下篇，提出了立法权、行政权和联盟权的三权分立思想。1784年，法国著名思想孟德斯鸠发表了《论法的精神》，将国家权力划分为立法权、行政权和司法权，并论述了这三种权力的关系。这一分权理论成为以后资产阶级国家建立起政治制度的基本指导思想和理论依据。自此，在国家权力关系中，行政权力开始独立于其他国家权力，在国家政治、经济、文化领域中发挥其应有的作用。行政权力的独立性为行政自由裁量权的产生提供了基本前提。

2．行政权力的内部分化

在行政权力分化的进程中，仅仅有行政权与立法权、司法权等的外部分化还是不够的，行政权力的外部分化仅仅一种表面的、形式化的分化，行政权力还必须在其内部发生进一步的权力分化，即抽象行政权力与具体行政权力的分化。这是因为，由基于三权分立理论的行政权力外部分化而来的立法权、行政权和司法权都是一种抽象的权力，它们都忽视了具体权力主体的存在。“三权学说关于立法、司法和行政的这些权力体系构成要素的设定是实实在在的，但这些权力规定中看不到权力主体而使这些权力变成了纯粹的抽象，与实际运行中的权力相去甚远，以至于根据这些理论而作出的实践方案的设计总是无法满足权力制约的要求。”实际上，立法权、司法权与行政权三种权力“都是不能脱离权力主体而存在的，它们都是与权力主体联系在一起的，是由具体的权力主体来加以行使的权力”。^[1]（P69）因此，我们一旦把权力与权力主体联系起来，关于权力的理论认识就会获得一个全新的视角，我们在权力体系中看到的就不仅仅是立法权、行政权和司法权这三大构成要素，而是抽象权力与具体权力这两种形态。这种对一般权力的分析同样适用于行政权力，也就是说，行政权力也可以分化成抽象权力与具体权力，并且这种分化是一种行政权力内部的深层次分化。

抽象权力与具体权力是近代社会以来共同成长起来的两种权力形态，同处于一个权力体系之中。^[1](P72-73) 抽象行政权力是指行政体系中的那些法律制度化的权力，是一种规范的、有着充分的法律制度保证的权力，也是一种理念性权力。具体行政权力是指行政体系中的那些存在于法律制度化框架下的由个人或个性化的机构或部门所执掌的和用来处理一切具体事物的权力。就政治的和社会生活的公共领域而言，抽象行政权力的主体主要是抽象意义上的政府，而具体权力的主体一般说来则应理解为行政人员或人格化、个性化的行政机构。从理论上讲，行政权力的外部分化是行政权力内部分化的前提，但是在实践中，行政权力的外部分化与行政权力内部分化是同时进行的，共同发生于权力分化的历史进程之中。行政权力作为一种整体性的权力，体现了抽象行政权力与具体行政权力的统一。

抽象行政权力与具体行政权力之间存在着相互转化的关系，存在着不断从抽象行政权力向具体行政权力转化的过程。在抽象行政权力与具体行政权力之间，存在着这样一种关系：抽象行政权力是具体行政权力的形式，决定着具体行政权力的性质；具体行政权力是抽象行政权力的内容，是抽象行政权力发挥作用的现实途径；抽象行政权力代表某种原则，而具体行政权力则使这些原则付诸实施。当然，抽象行政权力也能够单独地发挥作用，这时，表现为一种制度化的力量，是通过制度的形式来展示这种力量的，但这种发挥作用途径的客观性其实也是具体行政权力与各种客观因素之间的相互作用的形式化。也就是说，抽象行政权力必须通过具体权力才能实现自己的宗旨与目标，具体行政权力只有以抽象行政权力为依托，才能成为社会共同体的力量。因为抽象行政权力作为一种控制力量只是理论上的设定，是以制度的形式存在的控制力量，它是以程序化的方式发挥作用的。一旦权力为具体的人所执掌，在处理具体问题上发挥着特殊的作用时，它已成为一种具体行政权力。因此，抽象行政权力总是或隐或显地通过具体行政权力而成为一种现实的权力，抽象行政权力演化为具体行政权力是权力发挥作用的必要形式。

由抽象行政权力转化为具体行政权力，不仅是一种理论上的推演，更重要的是一种客观的历史进程。在行政权力形成与发展的历史过程中，抽象行政权力与具体行政权力的出现是近代社会以来的事情。在前资本主义社会中，不存在独立意义的行政权力，当然也不存在抽象行政权力与具体行政权力的分化。实际上，在前资本主义社会中，一切形式的权力都是一种整体性的权力。在这一混沌的权力体系中，权力等级具有从属性，较低层次的权力完全受制于较高层级上的权力，权力与权力的执掌着具有具有一体性，在很多情况下，权力的执掌者即是权力的所有者，权力结构体系中每一个关节点上的权力与其作用范围和作用力的大小是一致的。只是到了近代社会，与整个权力的分化相一致，随着行政权的外部分化以及独立的行政权力的出现，行政权力的内部分化即抽象行政权力与具体行政权力的分化开始形成。行政权力的内部分化是职业分工复杂化的必然结果。在这种分化的过程中，严格的行政权力等级被打破，行政权力的所有者与执掌者在理论上也被明确的区分开来，行政权力的执掌者行使着权力，但这种权力却被明确规定为不为其所有。这样，一方面，行政权力表现为非常规范的情形，行政权力的存在与运行有着明确的法律依据；但是，另一方面，这种规范化的权力必须通过具体的人或机构来实施，从而使行政权力表现出一定的随意性特征。这一过程，实际上就是抽象行政权力向具体行政权力转化的过程。

当行政权力由抽象权力变为现实的具体权力，即变成行政机构及其工作人员的执掌的权力的时候，它就不可避免的具有了主观性。因为当处于不同层级的行政机构及其工作人员掌握并支配这些权力时，源于权力主人意志的制度规约已变为外在因素，而权力执掌者的价值观、伦理观、权力观等则成为其内在影响力，并对权力的行使发挥重大的作用。权力的具体化与主观性意味着权力执掌者具有自主甚至随意的支配和运用这种权力的“自由”，意味着行政自由裁量权的存在。因此，行政权力分化为抽象权力与具体权力，是行政自由裁量权产生的重要前提。

二、依法行政原则的确立

行政自由裁量权是与规则相对应的一种权力，没有规则就没有自由裁量权。基于这种认识，有学者认为，“自由裁量权的产生是以规则的产生位前提的，在人类行政权产生以后，当它的运行需要接受规则的约束时，由于规则本身的特性决定了行政自由裁量权必然伴随着规则的出现而出现。”^[4](P10)按照这种观点，行政自由裁量权产生于奴隶社会与封建社会，因为在奴隶社会与封建社会中，也有法律的存在。这种认识实际上是把法制与法治混淆起来了。法制，简单的说，就是法律制度。从法律文明与国家的发展来看，大凡存在国家与政府的地方，都有法律制度。但是一个国家有法律制度，并不意味着这个国家就是法治国家。因为，“法治”一词所意味着的不只是法律的存在，它指的是一种法律的和政治的愿望。即创造“一种法律的统治而非人的统治”。在这个意义上说，法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。^[5](P59)质言之，法治是与专制、特权、任性相对立的。因此，行政自由裁量权的产生必须建立在法治或依法行政的基础之上。

1．依法行政原则提出及其内涵

依法行政是特定历史时期的产物，是随着资产阶级革命成功而逐步发展起来的，即它提出于新兴的资产阶级反对封建君主制的斗争之初，形成于资产阶级全面控制国家权力之后，发展于资本主义由自由资本主义过渡到垄断资本主义之时并延续至今，前后历经三百余年。它不仅是现代法治国家所普遍遵循的一项法治原则，而且是各国据此原则所建立的一整套行政法律制度；不仅是现代政府管理方式的一项重大变革，更是现代政府管理模式的一场深刻革命。

由于各国宪政体制及法律制度的差异，理论学说及实践对依法行政往往有不同的诠释，对依法行政的称谓有较大差异，如英国称为“法治”或“依法行政”，法国称为“行政法治”，德国称为“依法行政”，日本称为“依据法律行政”或“法治行政”，我国则一般称为 “依法行政”或“行政法治”。提法的相异实际上也表明各国在依法行政的观念和具体实践上也有所差别。

在英国，依法行政原则被认为是英国行政法的精髓。根据韦德的概括，依法行政的基本要求是：（1）政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明其严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院；（2）政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事；（3）对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决；（4）法律必须平等地对待政府和公民，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。^[6](P23-28)

在法国，行政法治原则又称为行政合法主义原则，在近代以及现代法国都受到高度重视，被认为是行政法的基本原则。行政法治包含了三层涵义:（1）行政行为必须根据法律；（2）行政行为必须符合法律，无论是羁束权限行为还是自由裁量权限行为；（3）行政机关必须采取行动保证法律规范的实施。^{[7](P196-198)}

在德国，行政法学大师奥托·迈耶就认为，依法行政即指“法律支配”，其概念包含三个要素:（1）法律的法规创造力，即凡规定有关人民自由、财产权之法规，应受法律之支配；（2）法律优位，即法律对于行政权的优越地位，以法律指导行政，行政行为与法律相抵触者应不生效；（3）法律保留，即一切行政作用虽非必须全部服从法律，但有关基本权力的限制非以由法律制定不可。从德国的法制实践来看，依法行政原则主要包括法律优先原则和法律保留原则。^[8](P5)

在日本，依法行政原则在具体制度形式上体现为三项要求：（1）建立议会内阁制、议会制的民主主义，通过国会对行政进行政治限制；（2）在这一前提下，在行政立法、行政处分和行政程序中，存在着立法优先的要求或立法的统制问题；（3）通过法院对行政进行司法方面的事后救济，而不限于行政监察之类的行政内部监督。^[9](P27-28)

在我国，姜明安认为，依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之拘束。它包括三项原则：（1）法律创制原则，即法律对行政权的运作、产生具有绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为；（2）法律优越原则，即法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触；（3）法律保留原则，即宪法关于人民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则其合法性将受质疑。^[10](P40)

综上可知，国内外学者对于依法行政的内涵在具体内容、表述、侧重点等方面各不相同。但其基本内涵是共同的，那就是依法行政的核心在于政府的权力必须受到法律的约束与控制，即“治国者必须首先受治于法”。

众所周知，法律的基本作用之一在于约束与限制权力，“法律在本质上就是对专断权力行使的一种限制，它是同无政府状态与专制政治都是对立的。法律制度最重要的意义之一，就是它可以被视为是一种限制与约束人们的权力欲的一个工具。”^[11](P63)如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被政府官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这是同法律背道而驰的，必将沦为纯粹的权力统治或专制；这种权力也必将成为世界上最具动力的、最肆无忌惮的力量之一。这是因为，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界线的诱惑。当权力意志在社会上表现出来时，它总是会同一个在重要性和力量上与其相当甚或超过他的组织原则——法律意志相碰撞并受到这种原则的反击和限制。权力意志根植于支配他人并使他人受到其影响和控制的欲望之中，而法律意志则源于人类反对权力冲动的倾向之中，即要求摆脱他人专断统治的欲望。因此，必须通过法律对政府的权力加以限制与约束。而依法行政的重点与本质就是要通过法律规范与约束政府权力。

2．依法行政是行政自由裁量权产生的基本前提

行政自由裁量权产生的标志，本质上不在于有无法律或者法律之疏与密，而在于专制制度死亡与依法行政的确立。在奴隶社会和封建社会，皇帝或国王集立法、司法和行政等一切权力于一身，皇权或王权凌驾于法律之上，法律可以一任其意而颁行。包括行政管理在内的各种执法行为自然是随其意，有法或该法合其意时，则以法断案，无法或法不合其意时，他可以“言出法随”、“监事制刑”而处置，有法和无法对于皇权或王权并无不同之处，至多法律充当专制、暴政与特权的工具。因此，“法之有无、之疏密对古代社会的统治者来说是无足轻重的，有法也好，无法也罢，统治者有凌驾于法律之上的特权，他们不受法律的拘束；法律是统治者个人用以治人的工具，既然是工具，它当然可以用鞭子，也可以使棍子，一任由其方便。凌驾于法律之上集立法、行政管理、司法三者于一身的皇帝，对其行为选择有完全自由。”^{[12](P430-431)}在这种专制权力结构中，国民无法期望统治者的行为同一般性命令相一致，因为这些命令并不拘束其制定者，而且严格遵守先前发布的一般性指令，则有可能在此后引起统治者的恼恨与报复欲望。每个人都必须意识到统治者瞬时即变的怪念头，并力图使自己的行为与之相适应，因此导致国民的精神状况总是忧虑不安。正如博登海默所言，“纯粹的专制君主是根据其自由的无限制的意志及其偶然兴致或一时的情绪颁布命令与禁令的。……这种纯粹的专制君主的行为是不可预见的，因为这些行为并不遵循理性模式，而且不受明文规定的规则或政策的调整。”“实际上同授予专断权力并无区别的那种自由裁量权，也可以在法律的外衣下授予某个行政机构。从社会学的角度来看，把愈来愈多的、模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不准确的规定引入法律制度之中，无异于对法律的否定和对某种形式的专制统治的肯定。这种状况必定会增加人们的危险感与不安全感。”^{[11](P231-232)}因此，仅仅有法律还是不够的，法律的存在为行政自由裁量权的产生提供了一种可能，而不是必然；要使这种可能变为现实，必须使法律上升为法治，在行政管理领域，就是要求依法行政。行政自由裁量权的产生必须建立在依法行政的基础之上。

行政自由裁量权是一种相对性的权力。在依法行政产生之前，是无所谓行政自由裁量权的。在这一时期，行政自由裁量权的前身往往被称为“无限自由裁量权”或“绝对自由裁量权”。从历史的角度看，两种“行政自由裁量权”之间并无内在的必然的联系。尽管二者皆为“自由”，但行政自由裁量权来之于法律并受法律限制，因而是有限的自由；绝对行政自由裁量权来自不受法律约束的行政权本身，是处于法律之上的无限制的自由。因此从本质上讲，无限自由裁量权绝不是真正意义上的自由裁量权，毋宁说它是一种专断权、专制权、特权或任意决定权。正如有学者所言，“绝对自由裁量权所到之处，人们总是蒙受苦难……绝对自由裁量权是个暴君，对于自由，它比人类任何其他创造都更具破坏性”。^[13](P467)“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”^[14](P567)因此，只有在依法行政产生以后，行政权受到法律严格限制的情况下，行政自由裁量权才有产生的可能；否则，所谓的“行政自由裁量权”只能是一种专断权。但是，我们必须注意到，两种“行政自由裁量权”在逻辑上二者关系密切，行政自由裁量权在其运行过程中极有演化为绝对行政自由裁量权的可能性。

综上可知，行政自由裁量权是一个历史范畴，是人类社会发展到一定阶段的产物，是随着行政权力的分化与依法行政原则的确立而产生的。当然，必须指出的是，行政权力的分化与依法行政原则的确立，是密切联系在一起的，它们是人类社会发展历史进程中的统一的重要组成部份。行政权的分化是依法行政原则确立的前提，而依法行政又是行政权力分化的重要保障，二者统一于行政自由裁量权产生的历史进程之中。

参考文献

[1]张康之. 公共行政中的哲学与伦理[M].北京: 中国人民大学出版社, 2004.

[2]周汉华. 现实主义法律运动与中国法制改革[M].济南: 山东人民出版社, 2002.

[3]亚里士多德. 政治学[M].北京: 商务印书馆, 1981.

[4]陈迎. 论行政自由裁量权[C].苏州大学硕士学位论文, 2001.

[5][美]诺内特,塞尔兹尼克. 转变中的法律与社会[M].北京: 中国政法大学出版社, 1994.

[6][美]威廉·韦德. 行政法[M].北京: 中国大百科全书出版社,1997.

[7]王名扬. 法国行政法[M].北京: 中国政法大学出版社, 1991.

[8]城仲模. 行政法之基础理论M].台湾:三民书局,1983.

[9][日]和田英夫. 现代行政法M].北京: 中国广播电视出版社, 1993.

[10]姜明安. 行政法与行政诉讼法M].北京: 北京大学出版社、高等教育出版社, 1999.

[11][美]E·博登海默. 法理学——法律哲学与法律方法[M].北京: 中国政法大学出版社, 1999.

[12]陈兴良. 刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量[M].北京: 中国方正出版社, 1996.

[13][以]巴伦·巴拉克.司法自由裁量权[C].信春鹰.公法(3).北京:法律出版社, 2003.

[14][美]施瓦茨. 行政法[M].北京: 法律出版社, 1985.

 原文发表于《中国石油大学学报》（哲社版）2008年第4期。

行政法的利益代表模式与行政自由裁量权的控制[1][*]

王学栋  贾红胜

（中国石油大学（华东）人文社会科学学院  山东 东营  257061）

摘要：行政法的利益代表模式是由美国著名行政法家斯图尔特针对行政法的传统模式而于《美国行政法的重构》一书中提出来的，该模式强调公民参与在行政自由裁量权控制中的作用。但是，利益代表模式作为一种控制行政自由裁量问题的普遍方案存在诸多缺陷。

关键词：行政法；利益代表模式；行政自由裁量权；公民参与

行政自由裁量权的法律控制问题一直是世界各国行政法学的核心课题之一。美国行政法学者施瓦茨就提出:“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[1]（P.566）英国学者怀特也认为，行政法的发展就是看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权，已成为现代行政法的重要课题。[2]基于对行政自由裁量权性质与法律控制方式的不同认识，行政法学界提出了不同的行政自由裁量权法律控制理论。其中，行政法的利益代表模式理论就是一种控制行政自由裁量权的重要理论。

一、行政法利益代表模式的提出

行政法的利益代表模式是由美国著名行政法家斯图尔特针对行政法的传统模式而于《美国行政法的重构》一书中提出来的。根据斯图尔特的论述，行政法传统模式的基本组成要素有：（1）行政机关决定的给与私人的制裁，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制行政行为的规则。也就是禁止授予立法权原则；（2）行政机关所依循的决定程序必须有助于确保行政机关得到遵从上述要求（1）；（3）行政机关的决定程序必须使司法审查地进行更为顺利，从而确保行政机关遵从上述要求（1）和要求（2）；（4）为确保行政机关遵从上述要求（1）和（2），司法审查必须是可以获得的。因此，行政机关被设想为一个“传送带”，“职责是在特定案件中执行立法指令”。[3](P.6-10)这种传统模式源于一个“自由放任”的市场经济社会的行政法实践。在当时，行政事务较为简单，立法机关可以就此制定指令，法院也有能力进行审查。由于行政权本身的弱小，行政自由裁量权并不足以构成一个严重的问题。

但从19世纪晚期开始，尤其是随着行政国家的兴起，行政自由裁量权得到极大的扩张。面对行政自由裁量权的扩张，“在理论上，通过严格适用禁止授予立法权原理、要求立法机关的指令更为具体明确，传统模式也许可以有效地用来限制行政机关自由行使被授予的权力。然而，由于具体实施该原理所存在的困难，也由于法院不断宣布大量的宽泛立法指令无效所导致的制度性危险，这一解决方案被证明是不可行的。”[3](P.15)因此，在美国，法院转向了一系列替代原理的技术来控制自由裁量权的行使。首先，对支持行政机关事实认定的证据之实质证明力采取更为彻底的详细审查，并坚持程序保障更为广泛的适用范围；其次，要求行政机关在作出决定的过程中应在详细说明理由的基础上保持前后一致；最后，法院开始要求立法目的之明确表述，以此作为当个人的基本自由遭遇危险时的一种限制行政机关选择范围的方式。这些措施基本上是传统模式在新形势下的小范围调整，它一度形成一种良好的协调局面。但问题并没有得到解决，不久之后，自由裁量权问题又重新引起了广泛关注。

对于传统模式有两个基本批评：第一是，传统模式局限于保护以往所公认的自由和财产权——这些自由和财产权的概念是由普通法传统所界定的，而今日行政机关的影响远远大于这些范围。第二，在某些特定的行政利益，许多行政机关失于履行各自的维护公共利益的职责，而传统模式对此无能为力。实际上，传统模式在本质上是一种制约政府的消极机制，并未触及积极行政的一面，而政府积极行政一面必须有个人和利益的代表参与，必须为他们的利益而制定政府政策。面对传统模式的不足，人们提出一系列可替代的方案，包括：放松管制和撤销管制机关；贯彻实施禁止授予立法权原理；要求行政机关通过制定标准而使其自由裁量权的行使具体化；采用资源配置效率作为衡量行政决定的一个实体标准。[3]（P.29-30）斯图尔特认为，所有这四个可替代方案都给出某种承诺，保证减少行政机关在进行政策选择方面行使自由裁量权时公认的缺点。但是这些方案在很大程度上是相互矛盾的。

随着“传送带”模式的解体，把行政机关看成仅仅是立法指令的执行者的行政法理论不再令人信服。由于国会（或者任何规则制定者）没有能力给出精确的指令或设定毫无疑义的目标，以便行政机关将来对具体情形作出有效决定，所以，行政机关高度自由裁量权的产生是不可避免的。面对看上去难以处置的行政自由裁量权问题，法院已经改变了司法审查的关注点，并在努力使行政接近一种新的合法化模式，即多元主义的合法化理论。该理论认为，行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程，对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。因为政策的决定是一个立法行为，本来应由立法机关行使，在立法机关不能执行这项任务，委托行政机关行使这种权力时，行政机关也必须按照立法机关组织的特点来行使这种权力。立法机关代表全国各种利益，立法机关制定的政策实际上是各种利益妥协的结果。按照这种精神，行政机关在行使自由裁量权时，也必须使受到该权力影响的各种利益都能参加，行政机关不能认为自己代表公共利益，可以自由决定决策，不让受影响的利益参加。多元主义的观点认为，没有抽象的超越个体的公共利益。公共利益是由多种个别利益组合而成，实际上是各种利益兼顾、各种利益集团妥协的结果，行政机关在行使自由裁量权时，如果在程序上保障各种受影响的利益参加，这不仅符合民主政治原则，也符合公共利益，也就是合法行使权力。授权法中是否对行政机关规定一个行使权力的标准，无关紧要。因为各有关集团的不同利益已经在采取行政决定时加以考虑。因此，司法审查的主要目的因而不再是防止行政机关对私人自治领域的未经授权的侵入，而是确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平的代表。正如斯图尔特所言，“如果这样的利益代表得以提供，政策选择就可以被假定为反映了对所有受影响利益的适当考虑，解决行政自由裁量权问题的多元主义方案就可能使既可行又令人信服的。”[3](P.68)多元主义的公共利益观点在美国最初由政治学者提出，后来得到很多法官、律师、立法者与法学家的赞同。

但是在实践中，这种多元主义的合法化理论之有效性，从一开始就受到人们的批评：行政机关偏向于受管制团体与受保护团体，行政机关普遍地对未经组织的利益缺乏回应。正是在对这类批评作出回应的过程中，法官们业已努力变革行政法之传统模式，具体表现为：推定行政行为都可以接受司法审查；扩大有权获得正当程序条款保护的利益范围；扩大参与行政决定正式程序的利益范围；扩大有权获得司法审查的利益范围。虽然这一扩展过程是在传统模式的基础上进行的，但是经此改造，传统模式已经转变成解决行政自由裁量权行使过程中利益代表不平衡问题的可能方案。其中，起诉资格的放宽和行政过程参与权利的拓展，明显地指向一种利益代表模式。

二、行政法利益代表模式的内容

在斯图尔特看来，行政法的利益代表模式主要体现为起诉资格的放宽与行政程序参与权的拓展两个方面，实质上是强调公民参与在行政自由裁量权行使中的作用问题。

传统模式下，法院采用的起诉资格标准是，原告所主张的利益构成一种可以得到普通法保护的“法律权利”，这一限定是与当时流行的对抗政府之个人权利理论的核心原则是相协调的。保护新型私人利益的需要导致起诉资格的回应性扩展。起诉资格扩展的一种方式是拓宽法律权利观念，使其既包括普通法所保护的利益也包括制定法所保护的利益。这一扩展有时是立法机关明确规定的。起诉资格扩展至越来越多的利害关系人，是法院对行政机关没有公正代表这些利益而作出的回应，也是法院进行司法审查以矫正行政机关失职的需要。同时，针对制定法上所保护的利益过于分散、团体代表可能难以组织的情况下，法院让那些受到的经济损害足以激励其起诉行政行为的人获得司法审查，即使他们的利益并不受制定法或普通法的保护，被代理者所享有的受法律保护的利益是由代理者主张的。在原告寻求司法审查的起诉资格纯粹基于其他利益代理者身份的案件中，法院应该考虑代理者代表他人利益的质量。当然，起诉资格扩展仍应受到一定限制。

起诉资格是寻求司法审查的权利问题，它并不必然意味着参与行政程序的权利随之产生。参与行政程序的权利基本上有两类：参加由他人启动的行政程序的权利；要求行政机关启动行政程序的权利。[3](P.111)随着法律保护标准日益淡化，代理原告技术逐渐运用，传统的参与诉讼程序权利与参与行政程序权利的不同配置开始解体。有资格获得司法审查的利益类型越来越与有资格参加行政程序的利益类型趋于一致，参加行政程序权利也应当做相应的扩展。为了保证司法审查富有意义，制定法规定行政程序当事人身份是获得司法审查的前提，即便在参与行政程序并非司法审查的前提条件的场合，法院也已经要求把参加行政程序权利赋予享有起诉资格的人，因为公正原则要求，在行政程序的结果中拥有这一得到认可的利益的人，必须被允许从一开始就参与行政程序，而且参加行政程序是使其获得司法审查的权利真正有效的必要条件。而在非正式的决定程序中，有组织的利益所拥有的代表优势是最明显的，而传统上非正式过程一般不受司法审查，除非行政机关的疏忽可能导致对行政管理计划受益人的不适当保护。在“公共利益”诉讼当事人的坚持之下，非正式的政策决定逐渐趋向于通过正式程序作出。

实施司法审查的法院除了把正式参与的权利扩展到更大范围的利害关系人以外，还在行政官员身上课加了一项义务，即适当考虑所有参与行政决策决定程序的利益。只有这样，政策结果才可以反映出这些利益之间适当的妥协。在政府管理领域和私人自治领域混合不清的情况下，行政法必须设计出一种程序，既区别于传统政治控制模式也区别于传统司法控制模式；既可以调和出于利害关系之中的彼此竞争的私人利益，又可以最终使政府权力的强制行使正当化。当然，对所有利害关系人予以适当考虑的观念就是有关这种程序的一个理想。

三、对行政法利益代表模式的评价

行政法的利益代表模式主张把参与行政程序和司法审查的权利广泛赋予各种利害关系人，确保行政机关考虑所有利害关系人的利益，从而形成在总体上能够更好地服务社会的行政自由裁量决定，因此利益代表模式的核心是公民参与。尽管美国的法院曾对这一模式表现出谨慎的态度，但是利益团体参与行政裁决程序的原则得到了法院与社会各界普遍的赞同。“近些年，公众对涉及公共利益的行政决定程序的参与不仅是有价值的而且使必不可少的，这一观念已经越来越多地获得支持。”[3](P.129)这种参与不仅有助于提高行政决定的质量，使行政决定能够更好地回应参加行政程序的各种利益主体的需要，而且它使公民具有一种对政府管理过程的参与感，增进了公民对政府决策公正性的信任。然而，在法院推动之下形成的这种利益代表模式，能否可以如人所愿地实现对行政的合法化功能，应该取决于该模式能否解决上述的行政政策系统偏向有组织利益的问题，从而产生更好地服务社会的行政决定。

实际上，这种由法院通过发展司法审查原理和技术而产生的利益代表模式，在控制行政自由裁量权方面确实存在非常重大的困难。这主要表现为：首先是关于代表的提供问题。若要确保所有受影响的利益都能够在行政决定过程中得到代表，其首要的问题就是判定哪些利益应该获得代表、提供这种代表的方式有哪些。起诉资格和参与权利的实际范围，取决于为众多受行政决定影响的利益提供代表的方式，而不是取决于原理上对进入司法审查和行政程序的权利所给出的限制。因此，广泛的参与权利无论如何不能确保所有相关利益都在行政程序中得到代表。在行政法领域尤其会出现这样一种情形：某个行政决定的影响广泛而分散，没有哪个单一的个体受到了可以激励其去提起诉讼的严重损害，而且，昂贵的交易成本和获益的集体性质阻碍人们联合起来进行诉讼。“公共利益”代理人制度的目的就在于为如此广泛分散的利益提供代表。然而，“公共利益”代理人并不代表，或者并非主张要代表，整个共同体的利益。他们更多的是支持重要的、广泛共享的利益的立场，这些利益之前没有在行政过程中获得适当的代表。

其次是利益代表的成本问题。由于行政政策中的偏见通常是由非正式行政决定造成的，法院提出了用正式程序替代非正式程序的要求。尽管诉诸正式程序和司法审查以使受行政决定影响的利益获得更为平等的代表，但很可能会付出巨大的资源成本，也可能严重损害这些行政决定的质量。正式程序步骤的增加会耗尽公共利益群体有限的资源，并给有组织的利益提供了拖延行政机关执法行为的理由，从而对公共利益群体造成不利。行政程序的司法化和参与权利的扩展还会使行政机关更倾向于一种消极的角色，即只关注每一个争议的独特性质，以便在特定的利益之间达成一种特别的妥协。因此，尽管利益代表模式拓展了传统模式，把获得正式代表的权利扩大至广泛地利害关系人，但是却低估了这一拓展过程中的各种内在成本。

三是利益代表模式不能解决自由裁量权问题。尽管通过正式程序来促进所有受影响利益获得代表，既存在困难又有巨大成本，但是如果这种代表能够在相当程度上提高最后形成的行政决定的质量和公正性，那也是可以容忍的。然而，即使是以最乐观的角度看，这种代表对行政决定的影响依然问题重重。[3](P.150)因为行政机关将继续受到受管制或受保护团体的强大压力，行政机关的生存和发展，必须依靠受管制或受保护团体以获得信息、政治支持和其他形式的合作。因此，扩展行政程序参与权利，不可能解决宽泛立法授权之下行政机关选择偏向的根本问题。参与权利的拓宽增加了行政机关必须考虑的利益，凸现了案件所涉争议问题的复杂性，但也由此可能削弱程序有效控制行政自由裁量权的程度。实际上，由于代表的扩展强调争议的多中心性质，所以，它可能使争议很难再由普遍规则予以处理，而是强化了争议解决的特定性质和自由裁量性质。

由此可知，行政法的利益代表模式的实施面临巨大的困难，很可能耗费大量成本，而且会导致行政机关运用粗劣的决定程序。既然如此，斯图尔特教授转而思考利益代表的政治模式的可能性。因为在他看来，如果缺乏权威的决定规则，大量相互冲突的利益主张的解决在本质上是一个政治过程。斯图尔特认为，行政法的利益代表模式所引发的问题，“也许可以由更为直接和明确的、保证受行政决定影响的所有利益都获得代表的政治机制来更好地解决”。而这一代表机制可能有两种基本形式：定期民选行政机关的成员；行政机关成员由国会制定的私人组织选定，有特定的任期。[3](P.169)与司法性的利益代表模式不同，政治性的利益代表模式中代表者之间的协商过程可以决定政策，而且可以推定该政策具有合法性。当然，政治性利益代表模式的发展并不会消除法院在行政过程中的作用。法院还将继续履行其传统职能：把行政自由裁量权束缚在立法指令的范围之内；至少在裁决程序中确保行政机关提供适当的程序保障。但是在理论上，法院控制行政自由裁量权的作用会受到极大的限制。

政治性的利益代表模式作为促使行政机关对所有受行政行为影响的利益给予更多回应的方式，并没有激发人们的热情支持。因为利益代表模式的潜在危险是显而易见的：政策选择上的高度冲突导致某些利益占据主导优势或出现僵局；政府权力和责任的分裂破碎；行政效率与公正性受到损害；政府领导与创制能力逐渐遭受侵蚀。而如果为了消除这些危险，让利益代表者与行政机关其他内部机构分享权力，利益代表模式的优点便会被削弱。考虑到政治性利益代表制的潜在危害以及公认的政治组织原则所具有的惯性，这种新型行政组织制度似乎并不可能被采用。因此，运用利益代表原则来控制行政自由裁量权并使之正当化的努力，最终必然要走入一条死胡同。

在经过以上详细周密地论证之后，斯图尔特教授强调指出，在传统的、普遍适用的行政合法化模式瓦解之后，在努力寻求新的行政合法化模式的过程中，利益代表模式也许是有生命力的。但是，无论是司法性的还是政治性的，利益代表模式作为一种控制立法性行政自由裁量问题的普遍方案，仍然是存在诸多缺陷。因此，单一行政法理论的理想是站不住脚的，而且可能会分散对复杂性的注意，会阻碍针对各种问题的现实主义方案的发展。进而，利益代表可以被认为是一种技术而不是一种普遍模式，可以与放松管制、立法明确表述原则、资源配置效率标准等其他技术放在一起考虑，以运用于不同的情形。尽管如此，斯图尔特教授仍然对利益代表模式情有独钟。他明确指出利益代表模式所坚持的原则是根深蒂固的，即任何人都应当在严重影响其幸福的决定过程中通过某种方式获得代表。

遗憾的是，斯图尔特尽管指出了行政法利益代表模式面临的困境，但是囿于自身研究视角的限制以及对行政法利益代表模式的偏爱，并没有超越行政法的利益代表模式的局限，去寻求控制行政自由裁量权的其他有效方式。实际上，行政法的利益代表模式的困境，恰恰说明行政法利益代表模式并不是控制行政自由裁量权的有效方式。利益代表模式强调公众参与，将民主性引入行政权的运行过程，这显然对限制行政自由裁量权的恣意具有重要作用。但是只要行政决定最终要经过行政机关的自由裁量来作出，公众参与对自由裁量权的约束就是有限的。公众参与只是为一个行政决定的公正作出提供了客观条件，但在此基础上行政机关能否正当行使自由裁量权作出公正决定，这与行政人员的内在素质有关；而且只要行政自由裁量权的性质不变，在缺乏对行政人员素质进行控制的条件下，公众参与对行政自由裁量权的控制仍然是困难的，这里就暴露出利益代表模式内在的形式主义与目的主义的矛盾。利益代表模式假设行政人员在行使自由裁量权时可能不会作到合理正当，即权力的滥用是一种自然倾向；而恰恰在这里它又假设在经过广泛的公众参与后，在行政人员获得了作出公正决定的足够信息后他必然作出合理正当的决定。如果前一个假设是性恶论，后一个假设则是性善论，这显然是矛盾的。

参考文献：

[1][美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].北京: 群众出版社，1986.

[2]石佑启.论对行政自由裁量行为的司法审查[J].华中科技大学学报》（社科版）,2003(1).

[3][美]斯图尔特.美国行政法的重构[M].北京:商务印书馆,2002.

The Interest Representative Model of administrative law

and the control over administrative discretion

Abstract: The Interest Representative Model of administrative law was put forward by R. Stewart in The Reformation of American Administrative Law, compared with the traditional model. The Interest Representative Model stresses the issue on the function of civic participation in the control administrative discretion, but this model being a universal project has some efficiency.

Key words: administrative law; The Interest Representative Model; administrative discretion; civic participation

公共人：行政自由裁量权伦理化的可能性 [1]

王学栋

（中国石油大学（华东）人文社科学院   山东 东营   257061）

摘  要：关于行政自由裁量权内部控制和外部控制问题之争的背后，是关于人性假定的问题。基于不同的人性假设，必然提出不同的控制思路。人是“经济人”和“公共人”的统一体，公共人是行政人员的本质规定，这为行政自由裁量权的伦理化提供了可能性。

关键字：行政自由裁量权；人性；公共人；行政伦理；

在20世纪40年代，面对行政人员自由裁量权的迅速扩张，行政学界发生了一场由赫尔曼·芬纳（Herman Finer）与卡尔·弗雷德里克（Karl J.Friedrich）主导的、一直持续到现代的关于“内部控制”与“外部控制”的关系的论争。争论的焦点在于：内部控制是否应该替代外部控制，或者说，是否应该由内部控制弥补外部控制的不足，如果可以替代，那么这种替代是否具有有效性。两人的观点表达了各自对个体行政责任机制的不同态度，芬纳则强调外部政治控制对行政人员的作用，而弗雷德里克重视行政职业活动中的道德标准与规范的作用，相信个体道德自主性的作用。实际上，关于行政自由裁量权内部控制和外部控制问题之争的背后，是关于人性假定的问题。基于不同的人性假设，必然提出不同的控制思路。正如有学者所言，“以经济人假定为基础，行政学强调制度选择与创新的重要性；以公共人为导向，行政学强调公共道德与伦理建设的重要性。”[1]

一、人性：公共人与经济人的统一

人性问题既是一个极其重要的问题，也是一个极为复杂的问题。对于人性的分析，也成为各种社会科学的共同主题。从总体上讲，中西方在人性假设方面存在根本性的差异。中国传统的儒家思想以人性善为主流，受此影响，当今社会人们往往对人的自觉性期望很高；而西方基督教文化传统一直把人看作是有“原罪”的人，人甚至是因为“罪恶”才出生的，有着与生俱来的罪恶本能，西方普遍的“经济人”假设就是对人的一种不合理信任。实际上，性善论与性恶论都是存在问题的。

庞德在《法律的任务》一篇中曾对人的本性的作了详细的阐述。他认为人类的本性包括了互相矛盾的两个方面：“其一可称作扩张性的或自我主张的本能，另一种可以称作社会本能。换言之，人的本性是不协调的，除非他通过训练和社会生活的急需而学会了完成一种实际的平衡。扩张性的或自我主张的本能使他只顾自己的欲望和要求，不惜牺牲别人来设法满足这些欲望和要求，并克服一切对这些欲望和要求的阻力。……另一方面，一切正常的人都热望在集团、社会和相互关系中去过某种生活，并表现出这样生活的能力，他们对这种生活的趋向和对扩张性自我主张的趋向同样带有基本性，也是同样根深蒂固的。”[2](P82-83)

著名法学家博登海默也对人的本性进行了分析。他认为，人性中既有个人主义倾向又有共有取向，二者是相互补充的。历史表明，要求承认个人权利的欲望在任何时候都不可能完全从人的头脑中消除。另外，似乎也没有一个社会能够消除公共利益的理念，因为它根植于人性的共有成分之中。[3](P6-9)博登海默还专门分析了人的公共性问题。他认为，如果不允许一个人参与有关公益方面的某些公共活动，它便会产生某种失落感。人的共有成分基于对个人的这样一种认识，即完全凭靠他个人的努力，他是无力实现他所珍视的那些价值的；他需要其他人充分意识到她对自由、安全和平等的欲求。事实上，人自有一种与生俱来的能力，它能够使个人在自我之外构设自己，并意识到合作及联合努力的必要。这就是理性的能力。理性乃是社会化和尊重他人行为的源泉。理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要、为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。

马克思主义也反对一切抽象的人性论，指出了人在本质上是“一切社会关系的总和”，对人的认识要放在具体的历史环境中去，人在不同的历史条件和环境下有不同的行为表现，单纯的“性善”或“性恶”论不仅在理论上存在着缺陷，而且也不能解释复杂的社会现实。马克思主义的人性观为我们正确理解人性提供了科学的理论基础，也为我们分析行政自由裁量权的伦理化提供了理论依据。在马克思主义看来，人是一切社会关系的总和，社会性是人的本质属性。对于行政人员，我们也必须从这个角度来加以认识，任何把社会人的某一部分的特性泛化为人的普遍特性并用这种特性来确认行政人员的做法都是错误的。[4](P242-246)人的社会性或人作为“社会人”而存在是一个一般性的理论抽象，在具体的社会共同体中来考察那些过着具体的社会生活的人，会看到人的社会性表现为两种具体的特性：一是人有着以人的欲望为原动力的个人利益追求，这种追求使他表现为“经济人”的特性；二是由于人是共同体的成员，他所处的共同体的价值在他的意识深层凝结为他的共同体意识，这种意识以及他生活在共同体之中和作为共同体存在的一个因子的现实决定了他同时又是以“公共人”而存在的。人作为社会关系的总和在他自身中是以“经济人”与“公共人”的统一为内容的，人即是“经济人”又是“公共人”，人的“经济人”的特性通过人的行为为社会的发展提供动力，而人的“公共人”特性则通过人的行为而赋予社会以整体性。行政人员与一般社会成员相同之处正是统一性于他的社会性。由此可见，人并不是仅有“经济人”的特性，更不能用用“经济人”的概念来概括一切社会生活领域中的人，“经济人”不是人的一般特性，而是人的具体特性。人的一般特性只能理解成人的社会性。在认识人的问题上，“经济人”概念与“公共人”概念属于同一层次上的范畴。人的“公共人”特性是人的共同体存在的支柱，在公共领域中，人的这一特性与公共领域的公共性、公共利益是统一的，是行政人员自主性的充分保证。因此，“公共行政中的一切改革方案，都应当以彰显人的‘公共人’特性为旨归，才会是赋予行政人员以自主性而不是限制行政人员自主性的正确方向。”[4](P235)

因此，公共选择学派以及当代的新自由主义思潮中的各种学说把经济人的特性泛化为人的一般特性显然是错误的，它用经济人的概念来确认行政人员也显然是片面的。“经济人”的概念必然会导致一种结果，那就是否认公共领域的独特性，否认公共利益的价值内涵，否认人的精神、道德等一切主观追求对于公共领域中的公共性的维持的意义。

二、公共人：行政人员的本质规定

尽管人都是“经济人”和“公共人”的统一体，但是私人领域与公共领域的性质决定了活动于这两个不同领域中的人应当突出和彰显的特性是不一样的。正如有学者所言，“公共权力领域和私人权利领域的划分是公共行政人员角色定位的深刻的政治学基础。”[5]

我们知道，现代社会是公共领域与私人领域相分离的社会。虽然二者之间的区分更多地带有理论抽象的性质，但在现实社会中，公共领域与私人领域的区别还是非常明显的。在私人领域里，对个人利益的追求是在私人领域中，市场活动中的人，首先是以经济人而存在的，这是市场运行的机制所决定了的。因为，市场是从属于客观性的原则的。正如亚当·斯密所说，在私人领域中，“他通常既不打算促进公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益……由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益，在这场合，像在其它许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[6]（P27）但是，在私人领域中，追逐个人利益的行为之所以能够促进社会利益和公共利益，也是由于公共领域来提供保障的，只有当公共领域能够保障参与市场竞争的每个经济主体以平等的权利，反对人为地制造机会不均等的障碍时，私人领域才能够成为健全的领域，才能够在每一个个人追逐个人利益的时候促进整个社会的公共利益。可见，私人领域是“经济人”的活动领域，是人的经济人特性得以张扬的领域，正是由于人具有“经济人”的特性，才使他成为市场活动的主体。

但是，公共领域则不同，公共领域是“公共人”活动的领域，在这个领域中应当张扬的是人的“公共人”特性，只有当人以“公共人”的形式在这个领域中开展活动的时候，他才可能获得主体性，才能够成为公共行政的主体。在公共领域中，个人利益的存在任何时候都是恶的源泉。公共领域的特殊性决定了行政人员是一个特殊的群体。在公共领域中，行政人员的“公共人”特性是由以下几个方面决定的：[7]

首先，以追求公共利益最大化为首要目标。对于公共利益的认识见仁见智，人们存在不同的看法，但是这些不同看法的存在并不影响公共利益的客观现实性。自从近代社会公共领域与私人领域开始分化以来，公共领域就是作为私人领域之外的一种独立的外部力量对私人领域进行调节的领域。所以，在公共领域中，必须摒除私人领域中的个人利益至上的原则，并以公共利益至上的原则取而代之。应当说，在私人领域中，个人利益追求是一种现实的活动，而在公共领域中，公共利益至上是一种信仰，行政人员是基于这种信仰而作出自己的行政行为选择的。也就是说，一个人能否成为一个合格的行政人员，取决于他能否建立和是否拥有这种信仰，如果一个人不能够建立和拥有这种信仰，他就不应当进入行政人员的队伍，如果他进入了行政人员的队伍，他就必须自觉地以追求公共利益最大化作为首要目标，否则，等待他的不仅是个人利益得不到实现，而且是一种惩罚。

其次，行政人员的公共权力来自公众授权。行政人员是专门执掌和行使公共权力的特殊群体，这个权力不是他们天然具有的，而是社会公众通过一定方式授予的，“公仆”一说形象地说明了这一点。它意味着：第一，除了公众授予的权力之外，行政人员不拥有授权以外的广泛权力；第二，公众授权的同时也就是公众对权力使用的监察。因此，行政人员必须正确认识自己所处的位置，必须正确把握公共权力的性质。公共权力是为公共利益服务的，它作用于社会和私人领域的公平与效率都是以其公共性质能否得到保证为基准的，行政人员只有充分地认识到自己所掌握的公共权力的性质和作用方向，才能正确地和有效地行使这种权力，否则，他就会在不知不觉中改变公共权力的性质和作用方向，甚至由“公仆”变为公众的“主人”，颠倒了与公众的关系。

第三，行政人员全部的生活资料由社会公众提供。社会公众向行政人员提供全部的生活资料，这是行政人员成为“公共人”的必要条件。行政人员因不从事生产经营活动，故自身所需的一切生活资料需要由社会公众提供。历史上，我国曾经实行的实物供给制和现在实行的职位结构工资制，以及西方国家实行的公共财政制，都体现了这样的精神：行政人员除了社会公共利益外，没有自己特殊的物质利益。这保障了行政人员专心致志地从事实现社会公众利益最大化的公务活动。当然，由于社会经济条件的限制，行政人员从社会公众那里获得多少俸禄才算合适，这是要根据现实情况进行综合考虑的。

第四，行政人员生命的二重化。对于行政人员来说，因为他活动于公共领域，他的生命获得了二重化，即他的生活分为了公私两个截然不同的部分。在这种情况下，他的私人生活只有在与公共生活分开时才是真正的私人生活。如果他把自己的私人生活与公共事业混淆在一起，那么他的私人生活就是不健全的、不真实的和不完全的。同样作为他的生命存在的另一种形式，他的公共生活也必定不允许他的私人生活的内容介入，一旦他的私人生活介入到公共生活中来，他的公共生活就会受到污染，就会导致滥用权力和腐败的结果。虽然行政人员的生命的二重化是一个矛盾，即当他过他的私人生活时，他是为了自己，有着个人利益的追求；当他过公共生活时，他是为了别人，为了整个社会及其公共利益，但这却是历史发展的结果，是他无法选择的。如果他作为人的主体性的话，那么他只能选择做或不做行政人员。一旦他作为行政人员而存在时，他就必须接受生命二重化的事实。他不接受这个事实，就意味着他的二重生命都不能获得实现的合理性。正是从这个意义上讲，张康之教授提出了“公共行政拒绝权利”的著名论断，并且作为对这一论断的声援，刘祖云提出了“用责任取代权利”的命题。[5]

最后，政府的工具性价值。政府与社会的关系问题，实际上解决的是政府与社会谁为根本的问题。对于这个理论难题，近代以来的社会契约论做出了突出的贡献。社会契约论认为，政府应当服务于社会与个人，人民是在一致同意的基础上建立了政府。对社会而言，政府的作用在本质上具有工具性。美国学者弗里德曼也表达了政府在本质上具有工具性的观点，他认为政府对于人民而言始终应处于工具状态，政府是被设计的、被制约的、能被恰当运用的社会工具。政府的这种工具价值与状态必然决定了政府只能是“公共政府”，而行政人员只能是公共人。[5]

通过上述分析，我们可以看出，私人领域是“经济人”活动的领域，公共领域是“公共人”活动的领域。如果说在私人领域，人作为“经济人”而存在是合理与必要的；那么，在公共领域中，人如果作为“经济人”而存在的话，那就不再是合理的，而且对公共利益是有害的。因为行政人员作为公共权力的主体，作为公共利益的代表者和维护者，他如果也像“经济人”那样追逐个人利益，不仅不能自然地生成公共利益，反而会对公共利益造成极大的危害。而公共利益又是私人领域中无数个个人利益存在的基础和实现的前提，公共利益受到侵害，也就意味着普遍的个人利益受到侵害。由此看来，作为公共领域中活动的人，行政人员不同于经济人，他没有追求个人利益的合理性。相反，行政人员必须是“公共人”，他必须无条件地在公共利益的前提下作出自己的行为选择，因为他的行政行为如果不是对社会有益的，就必然是对社会有害的。

在分析行政人员的“公共人”特性时，不能不提及公共选择理论中的“经济人”概念。“经济人”假设是西方经济学大厦的建构基石，也是对商品经济现实生活中的人进行的科学抽象。西方公共选择理论在探寻市场经济条件下“政府失灵”的原因与对策时，把古典经济学中的“经济人”假设推广到政治领域，用以分析与考察政治家与政府官员的行为动机与行为方式。公共选择理认为，政治家与官僚与市场经济条件下的“经济人”一样，也是追求个人利益或效用最大化的“经济人”，官僚的目标既不是公共利益，也不是机构效率，而是个人效用。

应当说，这种“经济人”的概念也许具有不可否认的现实性和解释力，在现实生活中，我们确实见过不少官僚为追求，自身利益而违背公共意志和侵犯公共利益的情形，其中常见的就是政府官员的贪污、受贿行为等。但是这一概念却少有建设性、创造性。悲观的理论对社会阴暗面的批判也许不乏深刻，但是其正面效果却有可能适得其反，因为它往往有意地或被笃信者错误地将悲观普遍化，其结果很可能是使恶行得以常态化。我们认为，公共选择理论对政府工作人员作“经济人”的理解是有缺陷的，主要原因在于公共选择过分依赖于“经济人假说”和经济学“交换范式”，把政治过程与市场过程加以机械类比，把政治和公共行政的领域理解为交换的领域，将政治活动和政治制度归因于交换过程，并要求用私人领域的交换方式来改造政治和公共行政的领域。换言之，公共选择理论应用“经济人假说”时抹杀了政治活动和经济活动的差异性，忽视了人在不同领域中应有不同的角色定位，企图统一用“经济人”范式来分析这两个领域中个体的行为，结果是导致了认识上的偏颇，即因过分强调个人利益在支配个人行为中的地位和作用，而完全忽视了人的利他主义一面和自我牺牲精神。如前所述，人在本质上是经济人与公共人的统一。因此，公共选择理论“在使用‘经济人’假设来理解政治家、行政人员的时候，确实看到了他们的一个方面，而且这是支配他们的政治行为和行政行为的一个很重要的方面。但是，政治家、行政人员的另一个方面，那就是作为人和作为一个社会人的人性却被忽视了”。[4](P151)由此就决定了“经济人”假设理论上的不科学性。

尽管理性经济人的假设有其根本性偏颇之处，但是它们用强音向我们警示了利己倾向的不可忽视：如同它永远存在于一般人身上一样，我们也不能幻想它在行政人员身上消逝。“对这些问题的忽视，使得有些行政伦理学的研究者的观点有失偏颇，或过于放任，譬如一味强调行政人的‘解放’，而忽视行政人的功能性含义；或过于极端，譬如完全否定法律制度对于行政人行为的规范意义；或过于理想化，譬如在一般意义上认为行政人可以超凡脱俗成为纯粹的利他主义者。”[8(P27)]

三、行政自由裁量权伦理化的可能性

我们通过对人的本质的分析，可以发现，那种试图通过外部控制来限制行政自由裁量权的理论视角都是错误的。这是因为，长期以来，一切限制行政自由裁量权的制度安排都是一种以恶抑恶的设计。“政府本身若不是人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有什么外来的或内在的控制了。”[9](P303)以恶抑恶表面上看来是一种有效的手段，但是，当这样做的时候，往往是对社会进行着一种恶的教育，如果以恶抑恶的做法形成为一种制度化和程序化的社会结构和运行方式的话，那就是一种制度化的恶。在制度化的恶中，如果还对人寄存着善的期望的话，那只能是一种幻想。

我们通过对人的“经济人”和“公共人”二重属性以及公共领域和私人领域对人的特性的不同要求的分析，在制度建设和体制设置上应当如何对待行政自由裁量权问题就变得相当清楚了。也就是说，基于视行政人员的人性为恶的判断而做出的制度建设和体制设置必然以限制行政人员的自由裁量权为旨归。因为“经济人”的概念必然会导致一种结果，那就是否认公共领域的独特性，否认公共利益的价值内涵，否认人的精神、道德等一切主观追求对于公共领域中的公共性的维持的意义。根据“经济人”假设对公共领域中的公共生活及其成员的理解所提出的对策性方案，必然是强化外在控制与引入市场机制。[4](P143)

而建立在对行政人员的“经济人”和“公共人”二重属性的认识上的制度建设和体制设置，则会根据公共领域的本质要求，在对行政人员的自由裁量权的恶的一面的限制的同时，去激发它善的一面。这种制度建设和体制设置会在吸收以往公共行政发展的一切技术性特长的基础上着力突出行政人员的伦理责任，会充分地考虑行政人员的伦理价值的意义。正如张康之所言，“人的‘公共性’的一面一定程度上表现为人的道德性的一面，人作为一个社会共同体中的一员而进行着的‘公共支付’也是一种道德化了的支付。如果把行政人员看作是‘公共人’而不是‘经济人’的话，就会寻求行政道德的建设，就会提出‘以德行政’的要求。我们之所以不同意对行政人员作‘经济人’的理解，而是要把行政人员看作是人的‘公共人’特性的集中体现者，目的就在于提出这样的要求：通过建立起一种行政人员追求个人利益的非正当性的观念，而把行政人员引导到公共利益至上的道德自觉上来。” “如果相信行政人员作为人的人性的存在，相信它可以为善的潜质，就会呼唤他的善的信念与道德良知，通知制度化的行政道德机制的建设，去把行政人员的行政行为引导到道德化的维护公共利益和社会共同体公共性的方面来。” [4](P164,151)因此，行政人员“公共人”特性的存在，为行政自由裁量权的伦理化提供了可能。

实际上，行政人员的自由裁量权是一把“双刃剑”。当行政人员拥有自由裁量权的时候，他把这种权力用来谋取个人的私利，那的确是恶的；如果行政人员把他拥有的权力用来维护公共利益和促进公共利益的实现的话，那么这种裁量权就是善的。那种寄希望于制度建设来限制行政人员的自由裁量权并达到根除腐败的目的，只是一种必要，并不是必然。相反，还会造成对行政人员自由裁量权的限制普遍化的结果，在限制了行政人员恶的自由裁量权的同时，也把他的善的自由裁量权一并限制掉了。更何况任何一种体制性的和制度化的限制行政人员自由裁量权的设置都不可能达到完全的密而不疏的地步，即使做出最为精密的设计，如果在任何一个小的细节上存在着漏洞的话，也会给行政人员谋取私利以可乘之机，如果行政人员果真是“经济人”的话，他也就会刻意地制造各种各样可以使他追求个人利益的目的得以实现的机会。因此，关键问题不是通过限制行政人员的自由裁量权而实现对行政人员行政行为中恶的一面的约束，而在于唤醒和张扬行政人员善的信念，让他的行政行为的自由裁量权中有着更多善的价值含量，用行政人员自觉的善来克制其恶的一面。

在公共领域中，通过制度建设和体制设置去强化社会的伦理关系和行政人员的道德规范，就是一种以善抑恶的思路。因为，以恶抑恶并不能真正实现抑恶的目的，虽然在一个特定的活动范围和一个特定的过程中实现了对恶的抑制，但它却会在一个更大的范围和更普遍的程序中助长恶的衍生。以善抑恶则是通过善的张扬而实现善恶的此长彼消。以恶抑恶是目的与手段的分离，是把抑恶作为手段和把公共领域的公共性的维持作为目的的。以善抑恶则是行政人员的“公共人”特性、公共领域的公共性的直接统一，善本身就是行政人员的“公共人”特性、公共领域的公共性质和公共利益的综合统一的行为体现。在以善抑恶的制度安排、体制设置和实践过程中，行政人员的自由裁量权是否应当受到限制和鼓励已经不是一个首当其冲要解决的问题。但是，只要公共领域中的善得到张扬，行政人员的自主性自然会是最为充分的。这种自主性是以伦理自主性的形式出现的。当然，人们通常并不相信人的伦理自主性的可靠性，总是对人的道德能力表示出怀疑，人们已经习惯于客观规范的可操作性，而总是把道德力量看作是天然弱势的。这是由于长期以来制度安排和体制设置忽视了它的道德内容的结果，如果在制度安排和体制设置中强化了它的道德内涵，真正建立起有道德的制度体系，那么道德力量的强制性也会得到充分的展现。因为，道德的规范性一直是具有权威性的，这种权威性如果得到了制度化的肯定和支持，必然会造成一个不得不服从的氛围。同时，这种不得不服从不仅不会以牺牲行政人员的自主性为代价，反而会大大增强行政人员的自主性。

参考文献

[1]吴金群.行政人是“经济人”还是“公共人”：事实与价值之间[J].探索,2003(5).

[2][美]庞德.通过法律的社会控制、法律的任务[M].北京:商务印书馆,1984.

[3][美]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[4]张康之.寻找公共行政的伦理视角[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

[5]刘祖云.用责任取代权利——公共行政的逻辑[J].公共行政,2003(5).

[6][英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷）[M].北京:商务印书馆,1974.

[7]沈惠平.行政人员：“经济人”还是“公共人”[J].长春市委党校学报,2002(6).

[8]李春成.行政人的德性与实践[C].复旦大学博士学位论文,2002.

[9][美]汉密尔顿.联邦党人文集[M].北京:商务印书馆,1980.

原文发表于《长春市委党校学报》2008年第3期。

论法律保留原则对行政创新的约束

王锴

原载《公法研究》第5辑第259－281页，浙江大学出版社2007年版,有删节。

行政活动的一个特征在于追求合目的性，该目的从整体看，是公共利益；从局部看，是具体行政任务。合目的性决定了行政机关必须具备一定的能动性，甚至夸张地讲，一切能够促成行政目的实现的措施，都在行政机关的考虑范围之内。这就成为行政创新的“动力源”。然而，行政活动的另一个特征，即对立法的执行和适用，又决定了行政机关必须受到立法的拘束，这种拘束表现为两个方面：首先，行政机关不能违反立法的条文和精神活动，即消极的依法行政；其次，行政机关的行为必须有明确的法律依据，也就是说，只有获得立法的授权，行政活动才能开展，即积极的依法行政。前者也被称为法律优先原则，后者也被称为法律保留原则。

法律优先原则和法律保留原则对于行政创新的意义是不同的，前者强调行政创新不能违反既定的法律，但是，从当前行政创新的实践来看，很多创新是在并无既定的法律规范调整的情况下开展的。因此，法律优先原则对行政创新的约束是有限的。相反，法律保留原则强调行政机关必须获得法律的授权才能开展创新活动。当然，这并非意味着行政机关必须看立法机关的“眼色”行事，完全丧失主观能动性，实际上，法律保留原则的意义在于帮助我们确定哪些领域，行政机关是可以自主创新的；哪些领域，行政机关必须等待立法机关的判断才能活动。更重要的是，随着行政权的扩张，在从“无法律即无行政”转向“无法律也可行政”的过程中，任何摇摆于“法无明文即禁止”和“法无禁止即自由”之间的认识，[1]要么将挫伤行政创新的积极性，要么会助长行政创新的恣意性，这些都不利于行政创新的健康发展。

一、什么是法律保留？

法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。[2]因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。但是，随着一个世纪以来，立法权与行政权地位的消长，法律保留的适用范围也发生了变化，这使得确定法律保留的内涵变得越来越困难。

（一）   法律保留与宪法保留

宪法保留有两种含义：一种是宪法上所规定的法律保留，另外一种是宪法本身的保留。前者也被称为特别保留，是相对于一般保留而言的。所谓特别保留是指宪法规定将某些事项交由民意代表机关来制定，而其他国家机关均无权制定。[3]特别保留的对象主要是宪法中有关基本权利的限制、国家机构的组成等规定，[4]之所以认为是“特别的”，原因在于这些规定从形式上看往往是个别的、零散的，缺乏统一性和普遍性。当然，更深层次的原因在于法律保留原本是行政法上的原则，主要由行政法来规定，但是，随着社会的发展和宪法结构的变迁，出现了宪法的专门规定，这就产生了宪法上规定的特别保留能否取代行政法的一般保留的问题。答案如为肯定，则表示法律保留仅以宪法规定的为限，由此传统上有关法律保留范围的争议就可以划上句号；答案如为否定，则表示宪法所列举的保留只是一般保留在宪法上的部分落实，宪法列举之外的事项仍有适用一般保留的可能。[5]对此，笔者倾向于否定说。作为与一般保留相对应的宪法保留，实际上等同于我们后面要讲的“国会保留”或“绝对保留”，[6]从而属于法律保留的一种。

另一种意义的宪法保留是指由宪法来专门规定某些事项，其他国家机关，甚至民意代表机关也不得进行规定。[7]这种类型的宪法保留主要体现在对一些带有绝对性的基本权利的限制上。一般认为，美国宪法第1修正案是宪法保留的典型。该条规定：国会不得制定下列法律——建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平及向政府请愿伸冤之权利。这种类型的宪法保留立基于基本权利的绝对保障，体现了对立法者的立法禁止，与旨在界分立法权与行政权的法律保留的目的不同，所以，不应认为属于法律保留的一种，也就是说，法律保留中的“法律”并不包括宪法在内。

（二）   法律保留与行政保留

所谓行政保留是指受宪法保障的行政自主地位。[8]虽然法律保留和行政保留都旨在维护立法与行政分立的原则，但法律保留强调行政对立法的服从，而行政保留则强调立法对行政的尊重。行政保留的典型是法国，1958年宪法第34条列举了国会立法的范围，第37条规定，凡在第34条列举范围之外的事项都属于条例的范围。第34条还在列举属于法律范围内的事项时，规定其中某些事项法律只能规定原则，原则之外就属于条例的范围。法国政府制定条例的权力不仅范围广，而且有确定的保障。第61条更规定，国会所制定的法律如果超出了第34条列举事项，因而侵犯了属于条例的权限时，政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪。[9]行政保留的产生有其特殊的历史背景，一般在行政机关与立法机关均由选民直接选举产生的国家才允许有行政保留的存在，否则，在立法机关由选民选举产生，行政机关由委任产生的情况下，既然行政机关的民主性弱于立法机关，那么，在人民主权的原则下，行政机关只能是处于服从立法、执行立法的“传动带”地位。这也就是为什么行政保留只在采用总统制、半总统制的美国和法国才有探讨的可能的原因。当然，随着行政权与立法权地位的消长，传统的强调行政服从立法已转向强调行政与立法的均衡，甚至相互尊重，也就是说，行政有其独立的价值，行政的功能无法为其他权力所取代，这种功能结构取向的权力分立原则导致行政保留实际上广泛存在。据台湾学者廖元豪的列举，下列事项一般属于行政保留的范围：（1）国家对外事务；（2）军事事务；（3）高级或重要官员的任免；（4）执行法律。[10]

（三）小结――法律保留中的“法律”为何？

法律保留中的“法律”首先是指实定法，与超实定的法不同。奥托·迈耶最早提出依法律行政原则时，将其中的法律仅限于国会通过的、实定的法律，但是，随着二战后，实质法治国理论的兴起，实定法必须受超实定的法的约束，尤其是在缺乏实定法的前提下，行政还必须服从于超实定的法，这种超实定的法，比如宪法精神、公平、正义的法律理念等等，从而使“依法律行政”走向“依法行政”。1949年德国《基本法》第20条第3款规定，行政权和司法权应受法律和法的拘束。这里的“法律”与“法”的区分就反映了“依法行政”的思想。但是，笔者认为，超实定的法对行政的影响主要体现在法律优先原则中，当代的法律优先原则要求，行政不仅不能违反实定的法，而且也不能违反超实定的法。但是，法律保留原则本身要求行政必须在获得法律的明确授权后才能行为，而这里的明确授权只可能来自实定法，而不可能是超实定的法。如果认为法律保留原则中的“法律”包含超实定的法，则本身与授权明确性的要求是相矛盾的。

惟有学者进而认为，法律保留中的法律仅指民意代表机关制定的法律，即国会法律，[11]笔者对此表示异议。这种观点实际上是否认行政立法的存在。[12]笔者认为，首先，行政立法的存在是为了弥补国会立法的不足。比如（1）民意代表囿于专业知识的缺乏，对某些专业性、技术性的问题，不如行政机关熟悉；（2）基于时间因素的考虑，通常国会仅在法律中作原则性的规定，至于技术性、细节性的问题则委任行政机关来完成；（3）行政立法的程序不如法律制定的三读程序繁复，较能保证实效，从而对社会生活环境作出迅速的反应；（4）行政机关更能熟悉地方上的特殊需要，授权行政机关立法能收到因地制宜的效果。[13]基于上述原因，行政立法在世界各国普遍存在已经是一个不争的事实。其次，否认行政立法存在的理由主要是担心行政立法会破坏传统的权力分立原则和民主原则，这种担心不能说是没有道理的，然而，现代法学也产生了控制行政立法的诸多手段，最典型的如授权明确性原则，即行政立法必须在国会的明确授权下才能进行，行政立法相对于国会立法处于执行、补充的地位，从而防止民主正当性不如国会的行政机关恣意侵害公民的基本权利。再次，在授权明确性原则的指导下，即行政立法的目的、范围、内容均由国会作首次判断的情况下，行政立法无异于对国会立法的具体化，其内容本身相对于行政而言具有重要性，至于哪些事务可以授权行政立法，哪些事务必须由国会自己来立法，已属于立法内部的权限划分。正是基于行政立法的出现，法律保留才有了绝对保留（国会保留）和相对保留（授权行政立法保留）的二分。

另外，关于地方自治立法是否属于法律保留中“法律”的范围。笔者认为，地方自治立法不宜列入法律保留的讨论范围，原因在于，地方行政机关行使权力虽然需要地方自治立法上的依据，但地方自治立法究竟可以规定哪些内容，这关系到中央与地方的分权，而这属于垂直方向的权力分立问题，与主要关注水平方向的权力分立的法律保留的性质不同。根据我国《立法法》的规定，地方自治立法包括地方性法规、地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例，[14]上述立法均不包含在法律保留中“法律”的范围内。

二、为什么要法律保留？

这一问题的澄清对我国的行政实践极有必要，盖因为，受实用思想影响，行政权在我国的权力体制中历来独大，而且行政活动往往重视“效率”、“政绩”而忽视“合法性”、“合理性”的拘束，如果说《行政诉讼法》的颁布使行政机关意识到了法律优先的重要性的话，那么，解决“无法律如何行政”的法律保留更有“启蒙”的必要。

（一）功能结构理论

功能结构理论的代表人物为德国学者Fritz Ossenbuhl。他认为，权力分立的原则并非仅止于一般人所熟悉的人权的保障和权力均衡的维护而已，毋宁更进一步要求哪种国家事务应由哪一机关负责决定，应依适当功能的机关结构来定。换言之，不同国家机关具有不同组成结构和决定程序，该组成结构与决定程序因质的高度差异性自然赋予各种做成的决定不同的分量和不同的正当性，既然宪法规定的立法权和行政权，无论在组成结构和决定程序上均极度不同，则这项差异在法的评价上就绝非毫无意义，最终必然导致哪种国家事务仅能保留给哪一机关作成决定的宪法要求。[15]Ossenbuhl的理论在1984年得到了德国联邦宪法法院的支持，联邦宪法法院在飞弹部署判决中认为，权力的区分与不同功能配置不同机构，其主要目的无非在于要求国家决定能够达到尽可能正确的境地。换言之，即要求国家决定应由在内部结构、组成方式、功能与决定程序等各方面均具备最佳条件的机关来担当完成。[16]学者Hans Herbert v. Arnim进一步认为，立法程序具有三项行政程序所不具备的特点：（1）少数党的参与作成决定；（2）繁琐、谨慎，分别于大会和委员会进行讨论的国会程序；（3）议事程序的公开与透明化。这种复杂、奢侈的程序绝非自我目的的存在，其存在的意义便是尽可能提升该程序所作成决定的实质正确性。[17]功能结构理论的集大成者是Jurgen Staupe，他在比较法律与命令在功能与结构条件上的差异后，认为，这些差异具有宪法上的意义，即形式与内容的合比例性。所谓形式是指不同规范形式的组织和程序条件，内容是指所欲规范的国家事务，而形式与内容的合比例性要求规范的内容必须与该规范的形式的功能与结构上的条件一致。[18]

（二）法律保留在我国宪法上的依据

我国宪法上存在特别保留，那么，这种特别保留能否代表宪法仅就这些事项授权国会立法保留呢？笔者认为，并非如此，特别保留与一般保留的关系如同特别法与一般法的关系，根据特别法优于一般法的原则，如果某项事务落入特别保留的范畴，则直接依据宪法的规定，由立法者制定法律，无需再援引一般保留。只有不属于特别保留列举范围内的事项，才有根据一般保留判断是否应以法律规定的问题。至于一般保留，我国宪法上并无直接规定，需要透过宪法解释来推导。诚如前述，功能结构理论从比较法律与命令在功能与结构条件上的差异入手，以保障国家决定的正确性为目的，颇能掌握从权力分立到功能分立的最新时代脉动，用功能结构上的正当性来代替民主正当性，更具说服力与普遍性。那么，我国宪法上有无进行功能结构解释的可能性呢？笔者认为，宪法第62条第15项能够作为解释的出发点。该项规定，全国人民代表大会行使下列职权：……（十五）应当由最高国家权力机关行使的其他职权。该项作为全国人大行使职权的“兜底条款”，同时也成为判断哪些职权应由全国人大行使的标准，通过对“应当”一词进行“功能结构”的解释，不难推导出法律保留。[19]

三、保留什么？

法律保留的范围是一个关键问题。因为，保留范围的大小将决定立法与行政的界限。保留范围过大，势必压制行政的能动性，无疑抹煞了行政权独立存在的价值，同时也是对行政权的特殊功能结构的否定；反之，如果保留范围过小，又将重新回到封建君主时代的行政特权，这无疑将毁坏依法行政的基础。[20]因此，法律保留范围的发展史就是一个寻找行政的能动性与拘束性的均衡点的过程。

（一）   重要性保留

德国联邦宪法法院在上个世纪70年代的一系列判决中提出了重要性保留，该理论认为不仅干涉人民自由和财产的行政领域，应由法律保留的适用，而且在给付行政中，凡涉及人民的基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的重要基本决定，应由具有直接民主基础的国会自行以法律来规定。同时，在特别权力关系领域中，立法者固然不必就所有具体的事务加以规定，但就其中重要的决定仍必须以法律定之。比如在学校教育领域，重要事项是指对学生的基本人权的实现具有重大意义者，如教育内容、学习目标、学科范围、学校的基本组织构造、学生的法律地位以及惩戒处分等，均属重要事项，不管其具有干预还是给付作用，都必须有法律规定作为行政的依据。[21]

但是，重要性保留也遭到了一些学者的批评，主要的指责在于“何为重要”缺乏明确的标准，徒增争端。即使如此，我们仍然不能轻视重要性保留的作用。首先，该理论克服了干预保留和全部保留的缺点，而上述两种学说在当前形势下，均是无法接受的。其次，该理论得到了实务界的普遍认同，因为在个案中，重要性保留是可以得到具体化的。再次，作为一般保留的判断标准，重要性保留至少指出了一个思考的方向，理论上没有“最好”，只有“相对更好”。最后，重要性缺乏认定标准但并不代表无法认定，实际上，学界和实务界一直在进行重要性的具体化工作。根据台湾学者许宗力的研究，重要性标准应包含：

1、基本权重要性的标准

何种标准对于基本权利的实现具有重要意义，关键要看我们采纳何种基本权理论。如果我们坚持传统的自由权理论，仅赋予基本权对抗国家的防御权功能，则必然重视对基本权利的干预；如果采纳社会权理论，强调人民对国家的受益权功能，则必然重视社会经济文化上的给付；如果采纳基本权的制度保障功能，视基本权为一种前国家存在的、国家必须尊重、但可以通过立法干预其非核心领域的制度事实，则必然重视基本权的核心领域，如新闻自由、大学自治、财产权等的形成和具体内容；如果采纳基本权的组织和程序保障功能，则认为确保基本权利实现所必需的组织和程序具有重要性。但实际上，任何一种基本权理论均针对某一类型的基本权适用，对该权利的实现具有重要意义，所以，我们不能决然排斥某种理论，德国联邦宪法法院的做法向来是，依个案所涉及的不同类型的基本权利在宪法体系中的特殊意义交互适用不同的基本权理论。

2、公共事务重要性的标准

公共事务的重要性标准包括：（1）受规范人范围的大小，通常，受规范人的范围越广表示该规定对公众的影响越大，对公共事务越具有重要意义。（2）影响作用的久暂。通常越具有长期影响作用的越具有公共事务重要性，如核电厂的兴建、养老金的给付等等。（3）财政影响的大小。凡事务需动用国家庞大资金的，一般而言具有公共事务的重要性。（4）公共争议性的强弱。凡事务对于公共意见的形成过程中，已经或者可预期引发公众的争议的，通常即具有公共事务重要性，且争议越强的越重要。（5）现状变革幅度的大小。变革越大，引发的争议势必越大，越有公开详尽的讨论的必要，越有法律保留的必要。（6）与现行法的比较，换言之，针对某项特定问题或事务，立法者如果曾因重要性决定以法律来规定，则今天面临相同或类似内容的新问题或新事务，就应同样肯定其重要性。当然，比较的方法要注意某项事务重要与否可能会随着时间的推移而改变，所以该项标准只能作为前五项的辅助性标准。[22]

3、消极标准

所谓消极标准是指即使符合前面的积极标准，但又同时符合下列事项的，应认为整体上不具有重要性，从而不适用法律保留。包括：（1）行政保留的事项。[23]（2）紧急处置权。（3）事务结构上的不能。事务结构上的不能包括：①尚不能规范的事项。如有些事项尚在演变，缺乏充分的认识与经验，必须作深入尝试，导致无法进行法律保留。这种情形包括技术事项（如传播技术、核子反应器技术）、文化政策事项（如学校事项、考试事项）、社会政策事项和立法技术事项。②不可能规范的事项。比如，事项不能预见突发性，但国家必须及时作适当反应的事项，如外交、国防、经济周期、货币政策等。③取决于人格的事项。如果职务的执行，取决于人为意志的选择且受执行职务人员的人格的影响，则无法予以规范。比如社会服务工作，对老年人或少年的照顾总是要因地制宜，再比如，师生关系视老师的人格而定，另外如电台节目的制作等等。[24]

（二）   “加强的法律保留”——国会保留

传统的法律保留固然要求保留范围内的事务应以法律来规定，但也不禁止立法者在不违反授权明确性的前提下，授权行政机关以命令的方式规定。究竟选择“身体力行”还是“假手他人”，完全是立法政策的考量，是立法者的自由，不受限制。但国会保留概念的提出，则旨在限制立法者这种不受限制的选择或授权自由，课予其就法律保留内的特定事项，无论如何需亲自以法律规定，不得授权行政机关规定。这显然是在行政权已经涉足立法领域的情况下，在传统的法律保留防止行政权脱离立法控制的基础上，继续扩大对行政立法的防范的做法。所以称之为加强的法律保留。

那么，究竟哪些事务只能由国会亲自制定法律，其理论基础仍然在于我们前述的功能结构理论。即凡属于国会保留事项的，必然是由国会的特殊组织和结构决定其能作出“尽可能正确”决定的，同时也是由行政立法的程序所无法保证“最优的”。根据台湾学者许宗力的研究，其具体标准包括：

1、积极标准

如果从一般保留的“重要性”标准来看，那么，可以在国会保留（绝对保留）和“既可国会也可授权行政机关”的相对保留之间划分出“更重要”与“一般重要”的层级。也就是说，一般重要的事项可以由国会以法律规定，也可以授权行政机关以命令规定。更重要的事项则只能由国会以法律制定，属于不可移转的、专属的国会权限。如果这样划分的话，那么，原则上可以在原先的一般重要性标准上加大程度即可，即根据受规范人的范围的大小、影响作用的久暂、财政影响的大小、公共争议性的强弱以及现状变革幅度的大小等等，凡认为程度上属大、久或强的，就适用相对保留。凡认为属越大、越久或越强的，就适用国会保留。这种重要层级的标准得到了德国联邦宪法法院的支持，它在一项判决中根据这种层级判断法，认为退学比留级对学生基本权的事项更具有重要意义，从而要求前者适用国会保留，后者适用相对保留。[25]但也有学者批评这一标准比重要性标准更难以操作，因为强烈程度究竟达到哪一个转折点才能从相对保留转变为绝对保留，实在不好判断。所以，有学者提出了消极标准，试图从反面来排除。

2、消极标准

消极标准包括：（1）不适用法律保留的事项；[26]（2）需作弹性反应的事务。（3）发展、变迁中的事务。（4）事务本质上固有的自主规律性。以学校教育行政为例，如教学科目及活动的安排与实施、生活教育的辅导与成绩考查的办理等规定，都从教育学的专业知识考虑出发，根本非外行的立法者能够置喙。此时，立法者应给与专家充分授权，以尊重教育的自主规律性。再比如，特别权力关系中，基础关系应使用较为严格的国会保留，而经营关系可以使用较为温和的相对保留。[27]（5）试验。（6）有因地制宜需要的事务。（7）施行或细节性的规范。[28]

四、如何适用？

法律保留如何适用？笔者认为，由于法律保留涉及到立法与行政权限的划分，所以应分为对行政机关的适用和对立法机关的适用两个部分。以下分述之：

（一）对行政机关

1、在法律保留的范围之外——行政行为的合理性审查

如果行政机关面临的事务是处于法律保留范围之外的，即无需法律的专门规定或授权，行政机关即可自主行事的，此时，行政机关的自主创新活动无所谓违反法律。但是，这种自主决不意味着恣意，因为，在合法性之外，行政机关的活动还要受到合理性原则的拘束。

2、在法律保留的范围之内——无效行政行为

如果行政机关面临的事务是处于法律保留范围之内的，那么，如果没有法律的明确授权，行政机关不得自行处理。否则，所作出的行为将构成缺乏法律依据的行为。笔者认为，对于违反了法律保留原则的行政行为，应视为无效行政行为，因为“缺乏法律依据”已经构成“明显且重大的违法”。对于无效行政行为的救济，首先，对于相对人来讲，可以行使抵抗权拒绝接受其约束。其次，相对人可以请求有权机关予以确认。该有权机关可以是作出机关，也可以是作出机关的上级机关。再次，相对人的确认请求遭到拒绝后，或者作出机关仍然强制相对人接受无效行政行为的效力的情况下，相对人可以请求法院确认无效。最后，对于无效行政行为给相对人造成的人身和财产的损失，相对人可以请求国家赔偿。[29]

3、行政立法不作为

行政立法不作为适用于属于相对法律保留的事项（国会保留之外的事项），国会已经作出明确授权，行政机关该立法而不立的情况。为什么将行政立法不作为单独作为一种形态来讲述？这关系到行政立法不作为与立法不作为、行政不作为之间的区别。对此，笔者认为：第一，立法不作为属于一种法的制定的情况，而行政立法不作为不仅是法的制定，而且本身也是法的适用，即将国会立法进一步具体化，从而使国会立法具有可执行性和可适用性，同时，国会立法的民主性与行政立法的民主性不同，这也导致了对立法裁量和行政立法裁量的严格程度不同。第二，行政不作为是针对行政机关在具体个案中寻找最符合个案正义的法律效果的情况，而行政立法不作为针对的是解释、具体化授权母法中的一般条款或不确定法律概念。对这两者的本质区别，德国学者Ossenbuhl曾有精辟的见解：前者是探究立法者认为“已完成”的法律意旨，后者是补充立法者刻意使其“未完成”或“不完全”的法律。所以，对前者的裁量程度要比后者的裁量程度严格。[30]由此，依据裁量程度的严格到宽松，可以将三者排序为：行政不作为——行政立法不作为——立法不作为。

行政立法不作为主要涉及到“是否立法”与“何时立法”的判断，对此，首先看国会授权中是否有明确的允许裁量的空间。如果没有允许裁量的明文，同时，依照法律目的或立法意旨，没有行政立法的辅助法律将无法执行时，行政机关即负有积极立法的义务。在这种情况下，相当于行政机关的立法裁量权收缩为零。其次，如果国会授权中使用“必要时”或者“为了维护公共利益”等不确定法律概念作为行政立法的前提条件时，即可视为允许行政机关裁量。但行政机关的判断余地应限于涉及高度属人性、经验性与技术性的决定。

（二）对立法机关

法律保留要求行政机关在法律保留范围内，“法无明文不能行为”，但这并不意味着行政机关将永远丧失规制的机会。实际上，如果长时间缺乏法律规定，行政机关又不能积极行为，最终受损的是社会的公共利益和公民个人的合法权益，因此，在法律保留的范围内，我们既然反对行政机关的“贸然行事”，也要反对立法者的立法怠惰。通过为立法者设定责任，来督促立法者及时立法或者授权立法，从而使行政机关能够顺利履行职务。

1、立法不作为

立法不作为适用于属于国会保留的事项，国会该立法而不立的情况。由于立法不作为主要在宪法学上研究，较为复杂，笔者另文讨论。

2、授权明确性

授权明确性主要适用于属于相对法律保留的事项，国会应授权行政机关立法，但没有授权或者授权不明的情况。授权明确性首见于德国基本法第80条第1项，该条规定，行政命令的制定在形式上要有法律的授权。授权母法的授权规定本身必须明确规定此项授权的内容、目的与范围，如果授权规定本身过于笼统，未能符合此项授权明确性的要求，则不仅授权母法本身违宪、无效，根据授权母法制定的行政命令也因失去授权依据而归于无效。授权明确性不仅禁止概括授权，同时还提出了授权的三要素：内容、目的、范围。当然，基本法的该项规定仍然有失空洞，因此，德国联邦宪法法院在其后的一系列判决中逐步细化授权明确性的标准，至今已取得相当丰厚的成果。同时，在大洋彼岸的美国虽然固有“无法律即无行政”的英国法传统，但也在1928年通过法院判决接受了明确性原则，并逐步发展出了自己的一套授权理论。

对照德、美的理论，可见，双方虽然都赞成授权明确性原则，但在具体实践上却走上了两条不同的道路。德国理论的重点依然是“如何认定明确”的具体化和类型化，而美国的做法似乎放弃了对于明确性的探求，转而强调行政立法程序的参与性，以此来弥补行政立法与国会立法在功能结构上的差异。那么，为什么会有这两种形态？笔者认为，是基于两国的政治体制的不同。德国采用议会内阁制，立法机关由选民直接选举产生，行政机关则由立法机关产生，因此，立法机关的直接民主性显然较行政机关的民主正当性更强。因此，德国法秩序始终以“国会或国会立法为核心”，民主主要通过议会民主来实现，[31]这必然导致立法与行政的关系始终围绕行政的合法性展开。反之，美国采用总统制，立法和行政均是由选民直接选举产生，具有相同的民主正当性，因此，美国对立法和行政关系的思考并非站立在议会支配下的行政合法性基础上进行，而毋宁是基于立法与行政分别拥有各自的民主正当性基础与管辖范围的思考，所以对于行政立法的正当性，并不必然要仰赖德国般的授权立法的明确性控制，因为既然民主的实现并不完全以国会为唯一核心和管道，则行政权行使的民主性可籍由其他的方式或途径（如行政决策过程中的公众参与）来取得。这个比较对我们的启示就是，采用何种授权明确性理论，必须与我们自己的政府体制和民主实现的途径联系起来。

五、法律保留在我国的实践

（一）《立法法》第8条有关一般保留标准的规定

《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。《立法法》的这一规定可以视为除宪法特别保留的45处之外，对一般保留的标准的规定。该项规定采取了“列举＋概括”的方式，本来一般保留应从概括条款中归纳出来，但是，很可惜，该条仅仅规定“必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项”，判断标准并不明确，如果说有的话，那就是“必须”两个字，但是，何谓“必须”？根据全国人大常委会法工委的解释，“必须”等同于“法定”。[32]但是，假如必须等同于法定，那么，势必在逻辑上陷入循环论证。因为哪些需要一般保留？法律规定需要一般保留的就一般保留，也就是说，全国人大及其常委会制定的法律规定某些事项应当由全国人大及其常委会制定的法律来规定。这基本上将一般保留的判断标准等同于“全国人大及其常委会的认为标准”，显然，这一判断标准的主观随意性太大。那么，假如我们不从概括条款来推导，转而从列举条款来归纳的话，还是可以发现若干有关一般保留的标准：（1）第4、5、6项与公民的基本权利的干预有关，主要涉及公民的人身自由、政治权利、财产权和程序权。（2）第9项“诉讼和仲裁制度”，涉及到公民的基本权利的程序保障功能的实现，如果从该视角来观察，诚如前述，诉讼和仲裁制度对基本权利的实现是重要的。（3）第7、8项中都包含“基本”二字，如果对其字面解释，可以认为“基本”与“重要”是等同的。（4）第1、2、3项虽然没有明确规定“基本”，但从这些制度的性质来看，涉及国家主权、国家机构的组成、国家基本政治制度等，毫无疑问都是重要的公共事务。因此，从列举条款来归纳的话，可以基本得出结论：我国的一般保留采纳了基本权重要性标准和公共事务重要性标准，但是，这一标准仍然存在诸多缺陷：首先，究竟是否采纳重要性保留，还是干预保留说、全部保留说等，最主要是要通过宪法解释或法律解释来确定。但是，有关解释制度我国具体实践中还很不成熟，甚至极少有先例。其次，对于基本权的重要性保留贯彻得并不彻底，现有的基本权利仅涉及公民的人身自由、政治权利和财产权、程序权，其他的一些基本权利，尤其是给付行政下的社会权，没有规定。再次，公共事务的重要性是不是仅限于国家主权、国家机构的组成、基本政治制度、基本经济制度等等，也要通过宪法解释和法律解释来完成。最后，上述标准均是积极标准，缺少消极标准的排除。

（二）《立法法》第9条有关绝对保留标准的规定

《立法法》第9条规定，本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。这一条款规定了我国绝对保留的标准，即将一般保留中的更重要的事项仅由全国人大及其常委会来亲自制定法律，不得授权行政机关制定行政法规。但是，如果用“更重要性”的标准来衡量的话，该条款中还存在以下问题：（1）绝对保留的范围不明确。就第9条来看，在列举了犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度三项事务外，还规定了一个“等”，这个“等”是“等内等”还是“等外等”，立法条文和法律解释均未明确界定。另外，所谓“司法制度”对应第8条中的哪些事项呢？根据全国人大常委会法法工委的解释，司法制度包括两方面的内容：一方面是有关司法机关的产生、组织和职权制度，以及公安机关、国家安全机关在司法程序中的侦查制度。另一方面是有关诉讼的制度。[33]显然，前一方面中的“司法机关的产生、组织和职权制度”可以与《立法法》第8条第2项中的“各级人民法院、人民检察院的产生、组织和职权”相对应，[34]后一方面可以与第8条第9项中的诉讼制度相对应，但前一方面中的“侦查制度”与第8条中的哪一项对应呢？需要解释，假如没有对应，那么，没有被列入法律保留范围内的事项，如何成为绝对保留的事项呢？（2）绝对保留的标准不统一。根据绝对保留的事项应比相对保留的事项对公民的基本权利和公共事务更重要的原理，两者之间应有明显的层级差别。然而，对比之下，犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚，是对公民的人身自由、政治权利、财产权的最严重的干预，作为绝对保留的事项更好理解。然而，作为刑罚中对公民财产权的剥夺与第8条第6项的“对非国有财产的征收”相比，同样都是对公民财产权的剥夺，前者的重要性就高于后者吗？[35]更令人不解的是，司法制度中的“司法机关的产生、组织和职权”都列入了绝对保留的事项，而与其同层级的“各级人大、人民政府的产生、组织和职权”则没有列入绝对保留的事项？甚至，有关国家主权、基本政治制度、基本经济制度的事项难道都没有司法制度重要吗？[36]显然，绝对保留的“更重要性”标准还缺乏一致性。（3）与一般保留的标准相同，仅有积极标准，缺乏消极标准。

（三）《立法法》第10条、第56条第2款、第71条第2款有关授权明确性的规定

《立法法》第10条规定了我国授权明确性的一般标准，即授权决定应当明确授权的目的、范围。与德国的理论相比，我国缺少对授权内容的明确性要求，但这一缺失倒也无妨，因此从当前德国的实践来看，尽管规定了授权目的、内容和范围的三要素，但后两者往认为可以从授权目的中推导出来，因此法院是将明确性的审查重点放在授权目的上面。[37]当然，假如只有两个要素存在，那么对这两个要素的审查的严格程度就要提高。

真正需要注意的是，我国的授权立法仅限于《立法法》第9条的对国务院制定行政法规授权和《立法法》第65条的对经济特区所在地的省、市的人大及其常委会制定经济特区法规的授权。而没有像西方国家一样，将授权的对象扩展到整个行政立法领域。这不能不说与我国对带行政立法的性质的态度有关，即行政立法是职权立法还是授权立法之争。对此，笔者曾撰文认为，我国行政立法的性质不应是职权立法，因为职权立法思想的产生有其特殊的政治背景。[38]具体来说，主要在行政保留思想比较强烈的国家存在，如法国，更进一步，是在行政权与立法权的地位均衡的国家存在，反之，在传统的立法之上、议会支配的国家，职权立法基本上没有生存的可能，如德国。对于我国而言，首先，宪法上不存在专门的有关行政保留的规定，有学者认为，我国宪法第89条属于行政保留的范围。因此，行政机关依据这些条文立法属于职权立法。对此，笔者不敢苟同。行政保留不仅仅是行政的自主职权，更重要的是行政保留必须足以使行政权能够防范立法权，[39]比如法国宪法第37条第2款、第41条第1款、第61条。反之，在上述法条所规定的事项上，我国的立法权与行政权并无发生冲突的可能，我国宪法也没有提供行政权就上述事项对抗立法权的手段。其次，笔者认为，我国对行政立法采取的是一般授权的方式，即国务院制定行政法规，根据宪法和法律；各部委制定部门规章要根据法律和国务院的行政法规、决定、命令。这里的“根据”就是指根据上位法的具体授权。综上所述，笔者认为，我国的行政立法也应适用《立法法》第10条有关授权明确性的规定。

《立法法》第56条第2款规定，行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。第71条第2款规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。从这两条规定来看，我国行政立法的内容主要有两项：（1）执行法律。有关执行法律的授权明确性，必须是需要具体化或细节化的个别条款的具体授权，笼统地规定“本法实施细则由某某机关制定”将因违反授权明确性原则而无效。（2）行政法规可以制定属于行政自主职权范围内的事项。关于这些事项，有学者认为应属于一种无需适用法律保留的职权命令，笔者对此表示质疑。首先，从法律保留的原则来看，不存在无需立法机关授权的行政立法。其次，该条款既然与宪法第89条相对应，应视为宪法的一般授权。再次，如果真要承认该规范无需法律保留的话，那么应将其视为行政规则。[40]

六、结论――法律保留对行政创新的意义

行政法学研究行政创新的目的不是如何创新，而是如何约束创新。前者是行政学的问题，后者才是法学问题。约束行政创新必须兼顾行政的合目的性与合法性的特征，法律保留毋宁是在这两者之间寻找一个平衡点。具体到近几年，现实生活中行政创新的例子来看，很多涉及到侵害基本人权的措施的出台，均缺乏相应的法律依据，比如广东交警部门出台的“违章拍照”案涉及侵害违章人的隐私权、南京城管部门出台的“呼死你”案涉及侵害张贴小广告者的通信自由和财产权等等，这些案件都反映了我们的行政执法部门还缺乏对法律保留原则的深入了解，因此，在强调行政创新的同时，应当将能够保证行政决定“尽可能周全、正确”的法律保留原则列入考量范围。

秩序二分视野下公共行政理论的发展阶段

石绍成

（中国石油大学（华东）人文社科学院行政管理专业04级本科生）

摘要：在秩序二分的视野下，公共行政理论的发展可以视为公共行政理论从外在（外生）秩序的构建阶段、自发秩序的认识阶段到两种秩序的整合与均衡三个阶段。威尔逊—韦伯时期着重于外在（外生）秩序的发现与构建；行为科学—人际关系学说发现了公共行政自发秩序的微观作用机制，新公共行政学理论化、系统化了公共行政的自发秩序的宏观作用机制；自新公共管理运动开始，公共行政学进入了寻求两种秩序均衡的阶段。

关键词：自发秩序；外在（外生）秩序；公共行政；行政学说史

一、公共行政秩序的二分理论

哈耶克（Hayek）是少数最早深刻地认识到人类社会两种秩序类型的思想家之一。他认为，社会秩序包含了“自生自发的秩序”以及“人造的秩序”两种不同的形式[1]，并且两者在维护社会的有序运转方面都不可或缺。同时他一生都致力于反对无视“自生自发秩序”的理论及实践活动。德国学者柯武刚和史漫飞尝试从制度的角度去解释人类社会中的秩序问题，并将制度做出了“内在制度”(internal institution)和“外在制度”(external institution)[2]的区分。基于他们的真知灼见，本文在讨论公共行政理论的发展进程时，将这一秩序二分理论化约，并将公共行政秩序分为自发秩序和外在（外生）秩序两种类型。但需要强调的是，本文的理论假设虽然来自哈耶克，但是其目的导向是与哈耶克的自由主义思想存在严格区别的。

外在秩序即哈耶克所言的“人造的秩序”，它是指通过人的理性设计而达到有序化的社会秩序。哈耶克认为，“家庭、农场、工厂、商号、公司和各种社会团体，以及包括政府在内的所有制度或机构，都是组织。”[3]行政管理所凭借的官僚制组织及其制度系统属于外在秩序的范畴，是分析公共行政外在秩序的重要元素。公共行政外在秩序有着明显的目的－工具合理性（形式合理性）取向，它以追求效率等的可计算性为目的，同时不涉及价值问题。因此，在研究公共行政外在秩序时，应该将技术、工具等纳入分析的范围之内，这样才能满足对不断发展的行政理论及实践的分析要求。

自发秩序可以被看成外在秩序的存在环境，因为在外在秩序创设之前自发秩序便已经存在。但如果要以一种简单的方式来理解自发秩序的话，那么它可被视为“人为设计的秩序”的否定性概念。正如哈耶克所言，自发秩序乃是“人之行动而非人之设计的结果”[4]。公共行政自发秩序有以下两种重要的类型：（1）经过社会演变的历史过程而确立的社会规则系统形成的秩序，它一般作为公共行政宏观机制而存在。它主要包括以下重要元素：行政伦理、行政惯例、价值观、政治文化和意识形态等。它们都不是由于某个有目的的理性设计的结果，而是累积性发展（cumulative growth）和适应性进化的结果。（2）它是作为个人适应和遵循规则时互动参与者的规律性行动。相对而言，这是一种微观机制。这种规律性互动虽然参照规则[①]进行，但并不完全由这些规则决定，更不等同于这些规则。按照T.帕森斯的说法，人们在依照共享的规范做出相似的行动，如果这些行动是非常持久的，那么它们就可以被称为“社会结构”[5]。因此，在这种意义上来说，这些规律性互动可以被视为自发秩序的另外一种类型。哈耶克认为“自发秩序的社会型构，乃是这些要素在回应他们的即时环境时遵循的某些规则的结果。”[6]就是说，公共行政自发秩序源于行政人员在行政活动中，调整自身与行政或其他社会规则的关系而形成的规律性行动。按照德国心理学家卡特·卢因的行为公式—— 行为=F（个性×环境）[7]来说，这种自发秩序乃是源于个人心理特征同环境相互作用所产生的规律性行为，因此人的心理特征也是分析公共行政自生秩序的重要元素。

在公共行政秩序二分理论假设的逻辑下，同时按照西方公共行政学说的发展进路，公共行政学说的发展史可以被分为外在秩序的构建、自生秩序的认识并最终导向两种秩序整合与均衡的三个阶段。威尔逊—韦伯时期处于外在秩序的构建阶段，行为科学—人际关系学说以及新公共行政学（New public Administration）属于公共行政自生秩序的认识阶段，当然在公共行政学两种秩序的相关理论得到建立之后，我们以新公共管理(New Public Management)为始端，作为寻求达到两种秩序均衡的理论与实践上的探索阶段。

笔者认为，行政理论发展的第三个阶段将是长期的，这种均衡有赖于技术进步以及社会价值系统的发展，即社会演进是这种均衡所依赖的客观社会基础。外在秩序的介入，特别是技术上的移植是否可行，这当然在学术上还是一个正在激烈争论的问题。孟德斯鸠曾经说过，一个国家的法律“应该和国家的自然状态有关系……和农业、猎、牧各种人民的生活方式有关系”[8]。关于政治制度，雷蒙·阿隆曾经说过一句意味深长的话，“西方人相信他们的议会制……在全球得以胜利前进，这种想法是没错，但是若认为颂扬这些制度的意识形态具有普适意义，那就大错特错了”[9]。同样的道理，新公共管理运动是否具有可移植性，以及它对于公共行政自发秩序与外在秩序整合的成功与否尚难定论，但是我们可以肯定的是，这是一个新的开始。

二、公共行政外在秩序的构建

外在秩序在公共行政领域中的表现为科层制组织，它的构建最初是为了满足资本主义经济不断发展的要求，并避免没有规制下的无序和低效状态，因此，这种理性建构的出现是历史的必然。科层制组织的合法性权力理论上来源于伍德罗·威尔逊的“政治－行政二分”理论。马克斯·韦伯的“理性官僚制”[②]是公共行政外在秩序最为经典的构造之一，这一外在秩序的构造方式如下：（1）合理的分工：明确划分职责权限，并用法律形式固定下来；(2)层级节制的权力体系：个人受制于上级的领导而不能任意而为；（3）依照规则办事的运作机制：人的工作方式被制度和规则予以限制；（4）组织管理的非人格化：只考虑合法性以及有效性，人的心理要素不被重视；（5）适应工作需要的专业培训机制：通过专业培训最大限度减少人的非理性行为。我们容易发现自发秩序因素，比如人的心理特征、行政伦理、民主、公平、正义等价值观等在这一模型中被排斥，这些都通过人为的秩序设置给予限制。因此，“理想官僚制”是一个建立在理性基础上的外在秩序的构造。

公共行政外在秩序有其明显的作用，这种外在秩序通过法制化、等级性、专业化以及非人格化的原则能够最终实现行动过程以及目的的最大可能的可计算性，从而达到行政活动的高效率。实然，在科学主义精神下的官僚制确实有其合理性和历史的进步性。正如英国学者约翰·基恩所评价的那样：“现代的资产阶级世界是一个精打细算的、机械化的世界…和其他形式的机构（例如家长制和世袭制管理制度）取得的成就相比，机械化的、由专家指导的官僚主义机构，尤其是其独裁形式，是不会被超过的。”[10]我们说这也正是社会的有效运转不能离开外在秩序作用的原因。

韦伯“理想的官僚制”模型并非毫无瑕疵。韦伯本人最为担心的是组织“科层化”作为社会总体走向“理性化”中的一个环节，其过程是难以逆转的。在追求目的－工具合理性的过程中，排除了自发秩序中的价值合理性，将可能与人的需求以及社会的价值体系相冲突，所以官僚制下的行政活动会与国家、组织的民主、社会的正义、公平等产生冲突。在非人格化的过程中也可能会导致行政人员的人格异化，“早晚总有一天，世界上充满了齿轮和螺丝似的芸芸众生，他们会紧紧抓住职位处心积虑，不顾一切地沿着官僚化的层次的阶梯向上爬”[11]，正是基于这种状况的忧虑。

韦伯的“理想官僚制”理论是一种理想的模型，其中的条件在现实生活中是不能够完全实现的，因为客观的社会环境离不开自发秩序的作用，因此纯粹的形式合理性不可能得以成立，它所追求的工具意义上的过程以及目的可计算性也难以达到。这正是“理想官僚制”模型设计下，公共行政秩序的不均衡状态，这种不均衡体现于自发秩序与外在秩序之间的矛盾对立。按照马克斯·韦伯的思想来理解官僚制，它的悖论在于目的－工具合理性（形式合理性）与价值合理性（实质合理性）的二律背反。

三、公共行政中自发秩序的认识

20世纪20－30年代行为科学—人际关系学说开始崛起。行为科学主要研究人的行为和人与人之间的关系的规律，涉及个人与个人、个人与群体及群体与群体的关系。它的主要成就在于发现了公共行政自发秩序的微观作用机制，即分析个人适应和遵循规则时互动参与者的规律性行动。它对人事行政以及行政学的研究范式带来了重要的影响。20世纪60年代，美国行政学家沃尔多（Dwight Waldo）、弗雷德里克森（George H. Frederickson）等人提出了“新公共行政学”作为区别已往行政理论的理论标志，并以政府及其官员公共行政管理过程中的价值观和伦理观，作为新公共行政学的核心概念和关键性问题。新公共行政学的成就在于第一次理论化、系统化公共行政自发秩序的宏观作用机制，所以我们将新公共行政学划入公共行政自生秩序的认识阶段。

由于公共行政外在秩序的构建并不能够完全将人的行为按照组织的预期固定下来，就是说，除了外在秩序的作用外，人的行为还很有可能受到其他因素的影响。带着这种疑问，以艾尔顿·梅奥（Elton Mayo）领导的霍桑实验开始了对人的心理因素——它是公共行政自发秩序的重要构成要素，进行了研究。究竟是哪些心理特征影响着个人在社会活动中调整自身与社会规则的关系而形成的规律性行动，不同的学者给出了不同的心理变量，主要有：亚伯拉罕·马斯洛的人类需要层次理论，弗雷德里克·赫茨伯格的激励—保健因素理论，麦格雷戈（Douglas McGregor）的X—Y理论，弗鲁姆（Victor H. Vroom）的期望机率理论，克里斯·阿吉里斯的“不成熟—成熟”理论，麦克米兰（McClelland，David C）的成就需要理论[12]p43等。基于这些重要的心理变量，人本主义的管理开始登上历史舞台。较著名的有坦南鲍姆和施密特的连续统一体理论，布莱克（Robert R. Blake）、莫顿（Jane S. Mouton）的“二维领导模式”，和菲德勒（Fred E. Fiedler）的权变领导理论等。基于人性假设基础的管理行为是异于组织制度规定的行为模式的，这种双向的互动体现了以心理因素为核心的公共行政自发秩序的微观作用机制。

另一方面，新公共行政学在研究行公共行政自发秩序的宏观作用方面做出了重要贡献。新公共行政学的理论成就主要有以下两个方面：（1）建立较为系统的自发秩序的宏观作用机制理论体系，突出了对行政活动的规范分析，它尤其主张社会公平以及社会正义。新公共行政学强调，公共行政的核心价值在于社会公平，在于促进公民所有的、以社会公平为核心的基本价值。（2）在研究领域乃至方法论上实现了飞跃，它主张行政学的研究不应局限于公共行政外在秩序的构建，转而关注促进公共利益，建构民主行政下的公共政策。它们推崇“后逻辑实证主义”的思辨方法，把自发秩序中的价值因素放到了优先考虑的地位。

新公共新政学将矛头直接指向传统的“政治－行政二分法”，认为行政活动存在于广泛的自发秩序当中，它同政治不能分开，并称“政治—行政分离只是一种理论虚构”[13]。公共行政不是价值无涉、技术层面上的执行活动，这种狭义的公共行政有待于扩展，“广义的公共行政除了重视管理的价值以外还强调了公民精神、公正、公平、正义、伦理、回应性和爱国主义”[14]等自发秩序的作用。“新公共行政首开了质疑传统行政典范合理性的先河”[12]p629，因此这一理论在划入本文行政理论发展的第二阶段有其合理性。

四、两种秩序的整合

笔者认为，公共行政理论发展到新公共行政学阶段，已经将行政领域基本的秩序类型展现了出来。从威尔逊—韦伯为实现可计算的理性建构，到行为科学—人际关系学说以及新公共行政学诸多价值与规范因素的认识，人为建构的公共行政外在秩序和自发秩序理论已基本得到建立。基于理想的公共行政应该是两种秩序达到均衡的假设，那么行政理论发展应该是深化对两种秩序的认识，并研究它们的均衡如何达成的问题。新公共管理运动和新公共服务（New Public service）是这方面的典型。

新公共管理虽然透露出浓重的“摒弃官僚制”的气息，但是它与“官僚制理论”是相通的。在目的－工具理性的层面上看，它试图引进市场的理性以及技术使官僚组织提高工作的绩效和效率，因此从这个角度来看它是对韦伯的“技术性”以及理性官僚的发展和超越，但不是摒弃。在政治民主化以及市场经济作用远远超越韦伯年代的当代社会，新公共管理提出关注经济市场以及政治价值等自发秩序的作用也是符合时代要求的。

新公共管理运动突出了对两种秩序的不同要素的整合，这种努力如下：（1）政府职能的优化：重新界定官僚组织的作用范围；（2）重视政府活动的效率和质量：这是对目的－工具理性效率取向的重新强调；（3）主张放松规制：放宽法律法规以及相关制度规范作用的范围；（4）引入现代化的管理技术：这延续了传统官僚制组织对科学主义和技术的崇尚；（5）正视行政所具有的浓厚的政治色彩：强调价值观、意识形态对行政管理的影响；（6）公共服务的市场化、社会化：引入市场竞争机制，正视市场这一经济领域自发秩序的作用；（7）人力资源改革：公共管理者的非职业化，绩效评估以及灵活的报酬制度，为人事行政注入了更多人性化的因素。

 另一方面，新公共服务是作为新公共管理运动批评者的姿态出现的。它充分吸取了当代政治学、社会学等学科对自发秩序的研究成果，并吸收了新公共行政学的有益部分。它认为新公共管理运动对管理主义的迷信，尤其是对政治原则的偏离，使其对公共行政自发秩序的整合归于失败。新公共服务特别强调“公民权”理论，并且这一理念贯穿了以价值观为核心的公共行政自发秩序的论述。我们不难发现新公共服务的七项理念都是围绕“公民权”概念展开的，所以罗伯特·B·登哈特认为政府及行政人员应该追求公共利益，其角色定位应该是“服务”而不是“掌舵”，同时其服务对象是“公民”而非“顾客”，要强调行政活动中的民主，提倡人事行政中的“人本主义”，所以承认责任并不简单，公民权也比企业家精神更重要。

在认识公共行政自发秩序与外在秩序的关系上，登哈特教授给出了非常接近本文的观点，他认为“尽管诸如效率和生产积极性这样的价值观不应该被丢弃，但是它们却应该被置于由民主、社区和公共利益构成的更大环境中。”［15］p168新公共服务本质上是对威尔逊－韦伯时期外在秩序的建构理论，以及对新公共管理中管理主义的扬弃，它试图吸收它们对公共行政秩序构成分析上的合理内核，并使这种秩序的均衡建立在价值主导的基础上。正如登哈特所言的那样:“新公共服务……提供了一个包括老公共行政和新公共管理的最佳原理在内的，其他宝贵方法和价值观在其中都可以发挥作用的框架。”［15］p168

通观20世纪70年代以来的公共管理理论，它们都在试图在日益复杂化的社会现状中寻求公共行政两种秩序均衡的方法。这表现在工具和技术意义上，通过新的技术创新，比如引进企业管理的先进技术，运用科技发展的成果等;在价值合理性意义上，它们也试图突破“政治－行政二分”的局限，让政治价值系统，市场伦理更多的参与公共行政的作用。我们相信，随着行政理论以及客观社会现实的发展，这种均衡的技术和价值可能性会越大。

参考文献：

A Three-stage Theory of The History of Public Administration under The Vision of Order Dichotomy

Abstract: The history of public administration, under the order dichotomy, tends to the balance of spontaneous orders and exogenous orders in the administration of the country. There are three stages of this Process: the design of the exogenous orders—Wilson-Webber′s day did this, the research of the spontaneous order—behavior-interrelationship theory and new public management make it, at last, the balance of two orders originates from New Public Management. 

key words: spontaneous order, exogenous order, public administration, the history of public administration

论政治与行政二分法视野中的行政自由裁量权[1]

王学栋

（中国石油大学人文社会科学学院  山东 东营  257061）

摘要：基于对行政自由裁量权政治性本质的认识，传统的政治与行政二分法排斥与否认行政自由裁量权的存在，并主张对行政自由裁量权实施严格的政治控制。但政治与行政二分法本身的偏颇所在决定了这种行政自由裁量权政治控制理论的不切实际性。

关键词：政治与行政二分法；行政自由裁量权；政治控制

政治与行政的关系问题一直是政治学家们和行政学家们长期争论不休的问题，盖·彼得斯更是将其称作行政现代化的中心问题。在西方国家，政治与行政的关系具有双重涵义。从机构上来看，它可以指政治机构与行政机构及立法机关和行政机关的关系，也可以指行政机构内部政治任命官员和公务员之间的关系，即作为行政机关的政府内部政策制定机构与政策执行机构之间的关系。从内容上来看，它实际上指的是政策制定与政策执行之间的关系。根据西方行政学里的常规定义，凡是涉及政策制定的，都可以称之为“政治”，凡是涉及政策执行的，都可以称之为“行政”。[1]（P203）

一、政治与行政二分法的提出与内容

政治与行政二分法是与威尔逊与古德诺的名字密切联系在一起。但是，在他们之前，德国的布隆赤里就曾主张要把行政管理与政治和法律同样地区别开来。他说，政治是“在重大而且带普遍性的事项”方面的国家活动，而“在另一方面”，“行政管理”则是“国家在个别和细微事项方面的活动。因此，政治是政治家的特殊活动范围，而行政管理则是技术性职员的事情”。“政策如果没有行政管理的帮助就将一事无成”，但行政管理并不因此就是政治。[2](P15)这就明确告诉我们，政治与行政是政府所具有的两种不同的功能，二者是相互区别的，它们之间有着明确的区分界限，决不能将它们合而为一。

威尔逊正是从布隆赤里的上述观点中得到了启发，认为也需要对美国的政治与行政进行必要的区分，并有必要对行政问题进行相对独立的研究，正是在这个意义上他提出需要建立一门相对独立于政治学之外的行政学。威尔逊在其所著《行政学之研究》一文中，着重说明了行政与政治的区分问题，行政是“行动中的政府”，“它就是政府的执行，政府的操作，就是政府工作中最显眼的部分”[2](P2)行政不同于政治，因为“行政管理领域是一种事务性领域。它与政治领域的那种混乱和冲突相距甚远。在大多数问题上，它甚至与宪法研究方面那种争议甚多的场面也迥然不同”。“行政管理置身于‘政治’所专有的范围之外。行政管理的问题并不是政治问题，虽然行政管理的任务是由政治加以确定的，但政治却无需自找麻烦地去操纵行政管理机构。”[2](P14)很显然，这些论述已经包含了政治与行政相分离的思想，把行政看成不同于政治的另一种政府活动。

对政治与行政两分法观点的系统论证，毫无疑问应归功于古德诺。古德诺第一次从政府功能区分的角度明确提出政治与行政是政府的两种不同功能。在他看来，任何一个政府，都存在两种基本功能：一种功能是存在于政府表达国家意志所必需的活动中；另一种功能则存在于政府执行国家意志所必需的活动中。当然，由于政府体制的不同，这两种功能区分的程度及其关系是不同的。“政府的民治程度越低，国家意志的执行功能与表达功能之间的区别也就越小。”但是，“即使在君主制政府中，分工的需要又使这两种功能之间作出区分成为不可避免。”[3](P6)因此，政治作为表达国家意志的功能，行政作为执行国家意志的功能，在任何政府体制下都是存在的。“在所有政府体制中都存在着两种主要的或基本的政府功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能”。“这两种功能分别就是:政治与行政。”[3](P12-13)古德诺明确指出:“政治与指导和影响政府的政策相关，而行政则与这一政策的执行相关。” 这就是说，政治实际上表现为一个制定政策的过程，而行政则表现为一个执行政策的过程。政府活动过程是政策制定与政策执行的统一，也就是政治与行政的统一。

政府的功能被区分为国家意的表达志和国家意志的执行两种基本功能，这并非人为的划分，而是有其内在原因的。古德诺从两个方面对这种原因做了分析。他认为，政府的功能之所以被区分为这两种功能，首先是由心理上的原因必然造成的。任何人的行为都必然包括其意志的表达和执行两个环节，政府的行为也是如此。其次是由政府行为的极其复杂性决定的，不仅要求政府在执行国家意志前先行表达国家意志，而且要求政府将表达国家意志的活动和执行国家意志的活动分别由不同的机关行使。

二、行政自由裁量权的政治性及其控制

行政自由裁量权问题是一个极其重要的问题。随着现代社会经济和科学技术的迅速发展，政府组织和调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，公共事务的复杂性与不确定性不断提升，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。从一定意义上说，现代公共行政主要表现为“自由裁量”行政，行政自由裁量已成为现代公共行政的“灵魂”与“活血”，成为现代公共行政发展的显著特征和重要趋势。面对行政自由裁量权的存在与扩张，使公共行政呈现出显著的政治性特征，必然带来公共行政的代表性与自主性之间的紧张与冲突。

在政治学或行政学界，关于行政自由裁量权的政治性多是从政治与行政二分的角度来分析的。因为根据政治与行政二分法，所谓政治就是国家意志的表达功能，行政是国家意志的执行功能。威尔逊提出的观点认为，政治官员应当负责制定政策，行政部门则应负责执行政策。古德诺明确指出:“政治与指导和影响政府的政策相关，而行政则与这一政策的执行相关。”[3](P12-13)这就是说，政治实际上表现为一个制定政策的过程，而行政则表现为一个执行政策的过程。由此，根据政治与行政二分法的逻辑，行政仅仅是政治的执行工具，行政人员是而且应该只是政治意志的纯粹执行者，无异于智能机器人，他无权就任何是非问题、应否问题发表看法，他与政治无涉，他所能做的只是按照他人的命令与指示，依照固定程序去“操作”，行政根本不具备自由裁量权的主体资格。而行政自由裁量权本身正是公共行政政治性的鲜明体现，一般说来，若是否认了行政的政治性，也就否认了行政自由裁量权的存在；反之，若是承认了行政能够成为行政自由裁量权的主体，则必然承认行政的政治性，或行政与政治的不可分离性。基于此，尼格罗认为，行政与政治并没有明显的分界线，“行使自由处置权，进行价值选择，这是行政管理者和官僚的特有的、日益增强的职能，因此，他们处在重要位置上从事政治”。[4]（P9）美国学者Douglas H. Shumavon 和H. Kenneth Hibbeln在《行政自由裁量权与公共政策执行》一书中曾对政治行政二分法与行政自由裁量权的关系做过精辟的分析。他们认为，威尔逊将政治与行政分开是基于分析问题的需要，实际上政治与行政严格分开是不可能的。那种主张政治与行政严格分开的观点是不能容忍行政自由裁量权的存在，行政人员很少有空间解释法律或政治命令，也不能参与公共政策的制定。而那些主张政治与行政不能明确区分的观点则坚持认为行政人员必须介入政治领域以成功地执行计划与政策。因此，“从本质上讲，实施行政自由裁量权是一种政治行为。”[5](P4) 既然行政自由裁量权具有政治性特征，那么在政治与行政二分法的视野中，行政自由裁量权是没有立身之地的，二分法否认与排斥行政自由裁量权的存在。

基于对政治与行政二分法与行政自由裁量权关系的认识，为了避免行政的政治性或行政自由裁量权的存在，保障行政对政治负责，政治与行政二分法主张加强政治对行政的严格控制，认为只要对政治权威与政府机构的自由裁量权进行有效的限制，就可以很好地保障政府的行政效率。[6](P13)在政治与行政二分法中，政治对行政的控制主要有三个方面的内容：[7](P33)（1）责任与义务的明确关系。一个部门或机构有两种基本的角色：向政治领导提供政策制定、评估与实施的建议；管理其资源，以便政策得以执行。通过部门的等级结构，每一个公务员在技术上对内阁，并最终对人民负责。（2）政策问题（属于政治官员的正式领域）与行政问题（留给公务员处理）是严格分离的。（3）行政被认为是匿名的、中立的，也就是说任何决策或政策都与个人无关，它们只能以部长的名义来执行；从政党政治的意义上讲，行政也是无党派的，可以为任何政治领导人提供同样的服务。因此，在政治与行政两分的前提下，政治对行政的控制主要关注于行政是否遵循了法律规则，其手段包括通过立法压缩行政自由裁量权、决策程序化、层级式控制、公共舆论等。

威尔逊非常重视公共舆论对行政自由裁量权的控制。他认为，随着政府行政职能和行政权力的不断扩大，对行政的控制必须受到人们的重视，这是行政职能得以顺利实施和行政权力得以合理行使的重要保证。威尔逊的政治控制思想主要是通过他对公共舆论与行政管理之间关系所进行的分析而得到阐述的。他说：“在行政管理活动中，群众舆论将起什么作用？准确的答案似乎是：公共舆论将起权威性评判家的作用。”“无论是在政治还是在行政方面,为了对制定基本政策的更为巨大的力量进行监督，公众的批评则是完全安全而且有益的，是完全不可缺少的。”“行政管理必须在一切方面都对公众舆论有敏锐的反应。”[2](P18-19)

古德诺也非常重视政治对行政的控制。他认为，分权原则的极端形式不能作为任何具体政治组织的基础，因为实际政治的需要要求国家意志的表达与执行之间协调一致。为了在国家意志的表达与执行之间求得这种协调，就必须或者牺牲掉国家意志的表达机构的独立性，或者牺牲掉国家意志执行机构的独立性。要么执行机构必须服从表达机构，要么表达机构必须经常受执行机构的控制。只有这样，在政府中才能存在协调。只有这样，真正的国家意志的表达才能成为被普遍遵守的实际的行为规范。那么到底应该谁服从谁呢？古德诺认为，民治的政府要求执行机构必须服从表达机构，因为后者理所当然地比执行机构更能够代表人民。因此，政治必须对行政实施一定的控制，以使政治与行政之间协调一致。同时，“因为执行表达国家意志的法律，在很大程度上有赖于行政机构活跃的首创精神。由于它们的这种创议性，应当把它们始终置于政治的控制之下。”[3](P25)

古德诺认为，根据是否“试图在政府中把分别主要承担这两种功能的机构在法律上分开”，政治对行政的控制主要有两种形式：一种是通过法外制度达到。如美国是通过政党来完成的。通过政党政治对行政的控制，如果缺乏制度约束就不能解决困扰美国政治生活中的政党分肥问题。如何把政党政治的行政控制限制在合理的范围，古德诺提出了一些原则措施，如适度的行政集中原则、法外调节原则、把政党纳入法治化管理的轨道等。另一种控制是通过法定制度达到的。如英国的内阁必须对议会负责。古德诺认为，无论这种控制存在于政府体制之内还是之外，它的存在都是由于事实的需要，因为没有这种控制，有条理有进取的政府是不可能存在的。但是，如果控制扩展得超出了一定限度，它就会立刻失去其存在的理由。因此，一方面为了保证国家意志的执行，政治必须对行政进行控制，另一方面，为了保证政府的民治性和行政的高效率，又不能允许这种控制超出其所要实现的合理目的。

三、对政治与行政二分法的批判与重新解读

政治与行政二分法提出后，即受到学术界的一系列批判，尤其是公共政策学派、新公共行政学派、新公共管理学派等都对政治与行政二分法进行了激烈的批判。[8](P29)许多学者都认为，政治与行政二分法忽视了政治与行政的内在联系，过分偏重行政的技术属性，而没有意识到，现代国家中的行政人员会不可避免地拥有自由裁量权，行政人员具有自主处理公共事务的权力，随之会扮演决策者的角色。譬如，欧文·休斯就指出，“下面的两个论点由于与伍德罗·威尔逊的名字联系在一起而一度成为颠扑不破的神话，这两个论点是：政策和政治可以与行政严格分离；行政可以作为纯粹的工具。这两个观点是不正确的！从根本意义上讲，作出选择的方式、政策设计和执行的方式、项目计划的管理方式等等都具有政治性。各种宪法和法律确立了政府的政治职能，而要实现这些职能就需要相应的责任机制。”[7](P236)古立克（Luther Gulick）在《政治、行政和新政》一文中认识到政治与行政二分法存在的问题。他的论述是以行政人员在执行法令时拥有广泛的自由裁量权作为基础。在他看来，政府工作人员的每一个行为都是行动和自由裁量权的紧密结合。尽管自由裁量权因机构不同而有所变化，但是组织上下都在使用它。那些直接与公众打交道的人更是在不时地运用大量的自由裁量权。[9]美国政治学家安德森甚至断言，“除了少数几个老古董和信息不通者之外，今天再也不会有人接受这种政治——行政两分法了。”他认为，“我们生活在一个‘以行政为中心’的时代，在这一时代中，无论是政策的制定，还是政策的执行，政府的效能从根本上来说取决于行政领导。”“现在人们已经明确认识到，政治与行政相互交织不可分割。”[10](P116,47,49)

的确，仅从理论上看，政治与行政两分法的观点有可能把人们引向误区。因为这种观点容易给人一种错觉，似乎政治与行政是政府两种相互独立、相互平衡的活动，从而想当然的认为，无论是威尔逊还是古德诺都主张政治与行政的严格分开，并对其进行批判。实际上，政治与行政二分法只是具有象征意义，正如登哈特所言：“两分的象征意义不能过分强调”，“但是正如事情往往是这样，象征意义不知怎么就超越了其现实意义。”许多对公共行政早期著作进行评论的学者过分强调了政治与行政二分法，把它作为早期公共行政研究的核心。“两分法从未像后来的一些评论者认为的那样进行过明确的划分。”[11](P49) 因为，无论是威尔逊还是古德诺都没有主张政治与行政严格分开。

威尔逊认为，行政是“摆脱政治的混乱和争斗产生出来的”，行政自由裁量权的存在是客观的。“因为行政官员在为了完成其任务而选择手段时，应该有而且也的确有他自己的意志，他不是而且也不应该是一种纯粹被动的工具。这是一般决策和特殊手段之间的区别。”[2](P17)他论证说；“一名官员越是感到自己被授予重大的自由处置权，他就越有勇气，越清醒，越是被它所鼓舞。”虽然某些专家认为，威尔逊的论文表述的是政策和行政的分离，但是，正如费斯勒评论的那样，威尔逊说过：“在将行政职能和非行政职能区分开时，划分二者的界限……翻山越岭，跨过使人昏眩的分界高度，穿过法律规章的稠密丛林，到处是‘如果’、‘但是’、‘何时’、‘无论如何’的用语，直到在普通人的眼中变得模糊不清时为止。”对此，尼格罗认为，行政和政策之间的严格的二分法是虚构的，威尔逊知道其必定如此。他的目标是引起人们对有效的行政管理的注意，并且使行政管理置身于党派政治的范围之外。[4](P6-7)因此，威尔逊并非一味的拒绝政治，而只是反对党派与腐朽政治，其主张政治与行政二分法的意图，可能包括两个方面：一是为了给行政科学的研究与发展提供一个特定的、专门的、独立的研究对象；二是为了使公共行政免受腐朽政治的感染、干扰与控制。基于这种认识，李春成博士认为，我们有必要用历史的眼光来分析威尔逊的理论意图。应当说，威尔逊当时力主政治与行政的分离与后来的学者所主张的“政治—行政二分法”之间有重要的区别。前者意在将公共行政从政府政治的混沌中独立出来，给予它专门的关注和使它获得独立发展；而后者正好相反，是想制约行政，将行政重新纳入政治的控制之下。所以绝不能简单地将威尔逊的“政治—行政分离理论”完全等同于“政治—行政二分法”。[12]当然，必须指出的是，虽然威尔逊认识到行政自由裁量权问题，但是行政自由裁量权是从属于效率的设计的，并没有看到行政人员的伦理自主性问题。

古德诺也认识到了政治与行政确实是难以分开的。古德诺认为，与表达国家意志和执行国家意志相一致，政府也建立了相应的机关来实现这两种功能。但是政府机关与政府功能的关系并不是一一对应的，而是非常复杂的。诚然，每一个政府机关主要是或大部分时间是行使政府的某一种功能，但是，所有这些机关不可能把自己完全限于行使其中的某一种功能。因此，以执行国家意志为主要功能的政府机关，经常被赋予表达国家意志的具体细节的职责，尽管这些国家意志的具体细节在表达时，必须合乎由主要职责在于表达国家意志的机构所制定的一般原则。这就是说，被称为执行机构的机构，几乎在任何情况下都拥有大量的制定法令权或立法权。因此，“一些负责执行国家意志的政府机构通常拥有相当大的自由裁量权，因而也可以说是在表达国家意志。”[11](P49另一方面，以表达国家意志为主要职责的机关，即立法机关，通常又有权用某种方式控制以执行国家意志为主要职责的机关对国家意志的执行。也就是说，尽管人们能够区分开政府的两种主要功能，但却无法严格地规定这些功能委托给哪些政府机关去行使。据此，古德诺认为，孟德斯鸠所主张的三权分立理论，认为一个政府机关只行使其中一种权力的看法，是一种极端的形式。这种“极端形式对任何具体的政治组织都是行不通的。”[3](P8)在古德诺看来，政治与行政是不可绝对分开的。因此，与其说古德诺论证了政治与行政二分法，不如说他试图修正这一二分法。

对威尔逊与古德诺最初有关政治与行政相区别的论述的解读表明，他们对两者的区分并不像许多人（包括今天一些人）认为的那样古板。他们实质上关注的是政治与行政之间的关系，而不是关注两者的区分。他们都意识到行政人员在整个政策制定中的作用，都认识到行政自由裁量权的重要性。

既然政治与行政难以分开，那么为什么政治与行政二分法在公共行政领域具有持续的影响力呢？对此，登哈特在《公共组织理论》一书中进行了深入的分析。登哈特认为，有三个原因可以说明政治与行政二分法的持续影响力，即研究范围的限定、企业管理技术的应用、公共组织在民主社会中的作用。[11](P53-56)我们认为，政治与行政二分法之所以经久不衰，可能与韦伯的贡献密不可分。1946年，韦伯（Weber）对政治与行政二分法进行了经典的总结:“政治家和行政官员的职责和贡献截然不同。政治的本质在于选择立场、作出良心判断、对政策承担个人责任、接受政治角色的短暂性并在此过程中保持应有的热情。行政官员的职责则在于忠实地执行政治权威的决策，而不管这种决策是否符合自己的伦理判断和价值标准，行政官员的道德仅存在于对上级权威的服从之中”。[13](P609-610)韦伯是政治与行政二分法的彻底贯彻者。在他的官僚制理论中，行政人员毫无自主性可言，行政自由裁量权在现代官僚制中并无适用、研究之必要，因为，各个行政机关只需像一部机器的各个零件一样严格按照预先的设计，按部就班的行事即可。按照韦伯的这种推论，则随着法治与现代化进程的推进，行政自由裁量权应该逐渐减少，甚至消失。

四、对政治与行政二分法中行政自由裁量权政治控制的简要评价

综上可知，政治与行政是不可分离、密切联系在一起的。既然如此，那么建立在这种政治与行政二分法基础上的政治控制理论必然成为一种不切实际的理论；面对行政自由裁量权不断扩的事实，政治与行政二分法提供的关于政治控制的一些“良方”在现实中必然大打折扣。正如欧文·休斯所言，“政治控制模式的不切实际之处在于，政治与行政必然是相互关联的。公务员的工作需要从本质上被认为是政治性的，尽管不一定是政党政治。某些实际工作者可能仍旧认为他们仅仅是执行政策而不是制定政策，但这是一种‘意识形态的主张’，而不是对经验事实的确认。”[7](P33)

正是由于政治与行政二分法的偏颇，使之完全无法反映出现代公共部门所承担的广泛的、管理的以及制定政策的角色，因此它造就了一种消极的政治控制形式，不是致力于提供积极性激励以提高效率，而是致力于避免犯一些尴尬性错误。“非政治化”的努力则意味着不愿承认公共服务工作的政策与政治意义。同时，政治对行政的控制模式也助长了官僚制行政追求“以规则为本”而非“以结果为本”的行为方式。[14]因此，在官僚制行政行为中，遵守规则和程序取代了结果和目的的价值，形式正义侵吞了实质正义这一根本目的。官僚制被看成是一种保守和被动的行政制度，而非一种解决问题和实现目标的能动制度。因此，传统的政治控制理论已经过时，不能适应公共行政理论与实践进一步发展的需要。

新公共管理学派对政治与行政二分视野中的行政自由裁量权的政治控制理论的发展做出了贡献。新公共管理学派在肯定行政人员政治价值的基础上进一步提出了对文官的政治控制的要求。[8](P32)在新公共管理学派看来，建立在政治与行政二分法基础上的传统公共行政强调政治与行政的分离、强调公务员保持政治中立、不参与党派斗争、不得以党派偏见影响决策等，这些都是没有意义的理论假设。实际情况恰恰相反，行政是具有浓厚的政治色彩的，公务员与政务官员之间的相互影响是不可避免的。与其回避他们之间的这种相互影响，倒不如正视这种关系的存在。基于这种看法，新公共管理主张对部分高级公务员实行政治任命，让他们参与政策的制定过程并承担相应的责任，以保持他们的政治敏感性。新公共管理学派认为，通过政治任命和明确的责任机制使高层公务员对政治家负责，可以加强对高层公务员的政治控制，增强他们对政治的回应性。

参考文献：

[1] 毛寿龙, 李梅, 陈幽泓.西方政府的治道变革[M].北京:中国人民大学出版社, 1998.

[2] [美]伍德罗·威尔逊. 行政学研究[A]. 彭和平, 竹立家.国外公共行政理论精选[C].北京:中共中央党校出版社, 1997.

[3] [美]古德诺. 政治与行政[M]. 北京: 华夏出版社, 1987.

[4][美]菲利克斯·尼格罗, 劳埃德·尼格罗. 公共行政学简明教程[M]. 北京: 中共中央党校出版社, 1997.

     [5] Douglas H. Shumavon and H. Kenneth Hibbeln. Administrative Discretion and Public Policy Implementation[M]. Praeger Publishers, 1986.

[6]郭夏娟. 公共行政伦理学[M].杭州:浙江大学出版社, 2003.

[7]Owen E. Hughes. Public Management & Administration[M]. Palgrave Macmillan, 2003.

[8] 张康之.寻找公共行政的伦理视角[M].北京: 中国人民大学出版社, 2002.

[9]Luther Gulick. “politics, Administration, and the New Deal.” Annals of the American Academy of Political and Social Science, 1933(9).

[10] [美]詹姆斯·安德森.公共决策[M].北京:华夏出版社, 1990.

[11] [美]罗伯特·登哈特. 公共组织理论[M].北京: 中国人民大学出版社, 2003.

[12]李春成. 行政人的德性与实践[C]. 复旦大学博士学位论文，2002.

[13]Ralph Clark Chandler. “A Guide to Ethics for Public Servants” in Perry, James L (ed), Handbook of Public Administration, 1990.

[14] 黄小勇.行政的正义——兼对“回应性”概念的阐释[J].中国行政管理, 2000(12).

行政伦理视野中的行政自由裁量权

王学栋

（中国石油大学（华东）人文社科学院   山东 东营   257061）

摘  要：行政自由裁量权作为行政伦理学的一个核心概念，在本质上是一种伦理性裁量权；行政自由裁量权的伦理本质为行政自由裁量权行使的伦理向度提供了理论依据；行政伦理问题的提出正是基于对行政自由裁量权的确认与考察；行政伦理在行政自由裁量权的行使中发挥着极为重要的关键作用，因此行政自由裁量权的正当行使必须遵循一定的伦理规则。

关键字：行政自由裁量权；行政伦理；伦理基础；

行政自由裁量权问题是一个极其重要的问题。随着现代社会经济和科学技术的迅速发展，政府组织和调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，公共事务的复杂性与不确定性不断提升，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。从一定意义上说，现代公共行政主要表现为“自由裁量”行政，行政自由裁量已成为现代公共行政的“灵魂”与“活血”，成为现代公共行政发展的显著特征和重要趋势。

但是，与其重要性与普遍性不相称的是，国内外学术界关于行政自由裁量权的研究更多局限于行政法学领域，很少有学者从政治学、行政学，尤其是行政伦理学的角度进行系统研究，致使关于行政自由裁量权的研究具有“单点注入”的特点，理论研究的滞后已经严重影响到行政自由裁量权的实践。在对行政自由裁量权的已有研究中，基于对行政自由裁量权的不信任，人们对行政自由裁量权持批判态度的居多，认为行政权的滥用与侵权都是行政自由裁量权惹得祸，于是如何限制与控制行政自由裁量权便成为国内外学术界行政自由裁量权研究的核心主题，研究的模式往往采用“概念——必要性——滥用——控制”的“四段论”结构；而对于行政自由裁量权的控制，更多的是遵循从行政立法层面到行政执法层面，再到对行政自由裁量权的司法审查的法制主义思路。殊不知，这种控制行政自由裁量权的法制主义思路实际上已陷入行政自由裁量权控制的“悖论”。因为行政自由裁量权本身是一种“特殊”的权力，行政自由裁量权的存在恰恰表明了法律制度的无奈，那种试图通过外部的法律控制方式是不可能从根本上解决行政自由裁量权问题的，法律制度对行政自由裁量权的控制是有限度的。因此，行政自由裁量权的有效控制必须超越原有的思维路径，深入到行政自由裁量权的内部，寻求新的控制方式。本文主要从行政伦理学的角度探讨自由裁量权问题，对于摆脱当前行政自由裁量权控制的悖论具有重要的理论与现实意义。

一、行政自由裁量权的伦理本质

行政自由裁量权是行政伦理学的一个核心概念。从一定意义上讲，行政自由裁量权是一种“自由”的权力；但是，这种“自由”是法律框架内的一种“自由”。也就是说，这种“自由”既处于法制框架之内，又超出法制条文之外。行政自由裁量权的存在，意味着在法律所未及之范围内，行政享有某种程度的决定空间。因此，李春成认为，行政自由裁量权的通常含义是“制度约束之外”。它或是处于制度无意识之域，或是见之于制度“漏洞”和罅隙之中，或是存在于制度范围之内但制度又无法明确规制的具体细节问题上。这里所讲的“制度”包括两个层次的含义：一是各种羁束性的法律规章规则；二是代议制民主规则。^[1]龙兴海也认为，行政自由裁量权实质上是一种非制度化的具体事务处置权，即行政主体在制度规定不到位、不明确的模糊“地带”乃至制度之外的空间地带作出事务性行政决定或裁决的权力。^[2]因此，在行政伦理学领域，行政自由裁量权是一种非制度化的行政权力，因而也是一种伦理性的权力。对于行政自由裁量权的良性运行而言，仅有法律的规范还是远远不够的。法律规范必然会有着许许多多覆盖不到的空间，即使在它的覆盖范围内，它所提供的也仅仅是一个原则性的框架而已，这个框架中的具体内容的规范意义却只有让渡给道德。众所周知，道德规范不似法律规范那样具有外在的强制性，而是人的内在的自我约束。但是正是道德在规范人的活动的过程中使人的行为升华。在行政自由裁量权的行使过程中，决不能没有道德介入。因为自由或自主绝不是欲望的放纵、意志的任性、“道德负担”的抛弃；相反，自由或自主的真谛在于自律和自我关注。实际上，自由裁量领域是一个法律作用式微、而伦理道德大行其道的重要领域。在自由裁量领域，行政人员的智识、德性得以充分展示，伦理道德得以检验，行政人员的伦理道德状况往往成为决定行政自由裁量行为效果的关键因素。

行政伦理的确立，对行政主体来说意味着伦理责任的规定。而从道德哲学的观点来看，主体伦理道德责任的承当，是以行为主体的选择自由为前提的。行政自由裁量权的存在，恰恰说明了行政机构与行政人员并不是没有灵魂、没有任何意志自由的政治工具，而是有一定意志自由并需要运用价值理性进行独立价值判断的和价值决策的公共管理主体。因此，行政自由裁量权就意味着行政主体具有进行价值判断和价值决策的意志自由，因而也意味着相应的道德责任。行政自由裁量权成为行政道德责任，进而成为行政伦理确立的基本依据。没有行政自由裁量权或否认自由裁量权的存在，便没有什么行政伦理问题可言。

行政伦理学领域的行政自由裁量权是一种深层次的自由裁量权概念，揭示了行政自由裁量权的伦理本质，突出了伦理道德在行政自由裁量权行使中的重要性，彰显了行政人员的公共性和伦理自主性特征，从而为寻求行政自由裁量权控制的伦理向度提供了基本的理论依据。

二、行政伦理问题的提出是基于对行政自由裁量权的确认与考察

关于行政伦理学的产生，学者们有不同的认识。美国行政学者库珀（Terry L．Cooper）认为，衡量行政伦理是否成为一个成熟的研究领域的标准有三：一是由许多对这一主题具有广泛兴趣的学者的存在，至少他们当中有一些自称为这一领域的专家。二是有关于这一主题的书籍、期刊杂志和专门刊登行政伦理的学术研讨会论文集的公开出版物。三是大学职业教育计划中开设有关行政伦理的课程。但是这些标准是针对作为一个成熟研究领域的行政伦理学而言的。如果按照这一标准，自1970年代开始，行政伦理学在西方开始成为行政学研究的一个全新领域。实际上，行政伦理学成长为一个较为成熟的领域，是经过了漫长的过程的。

一般认为，最早关注行政伦理问题的是英国学者伊顿（Dorman Eaton），1880年他在《英国公共服务》一文中很明确地把公共服务改革作为一个基本的道德行为，认为由原来一个腐败而专断的皇帝委任政府机构成员转变成以功绩制与能力委派政府机构成员，推动了正义与自由。而随后的威尔逊及其他学者则提出效率是良好政府的标志，符合效率的政府就是合乎伦理的政府，公务员制度的目的是效率而不是自由与公正。上述两种观点在理论假设上具有一致性，不管行政要实现怎样的伦理目标，效率与科学原则是最有效的工具，甚至可以将效率与伦理行政划等号；最终在制度设计上也具有一致性，即都认为公务员功绩制是产生伦理行政的道德结构。但是，“如果行政伦理研究包括探讨行政行为的基本伦理构成和如何在操作层面上体现这种伦理结构的话，传统行政学则不存在对行政伦理结构的探讨，而是假定政府的效率就能保证行政行为符合伦理原则，因此研究的重点就放在了如何实现这种效率上。”^[3]据此可以说，他们对政府行为效率与公正的关注，虽然已经涉及到行政伦理的核心问题，但还远不能说这是自觉关注行政伦理建设。他们是在还没有自觉意识到行政伦理理论建构的情况下，开始思考伦理问题的，目的是为了提高政府的效率，确保政府行为的公正性与自由性。

行政伦理问题的研究真正受到重视是始于对政治与行政二分法的挑战与批判，以及由此必然产生的对行政自由裁量权的确认与考察。李春成博士通过对美国行政伦理学发展历程的分析，认为行政伦理学的研究要想在行政学理论中落脚生根，必须解决三个问题：（1）必须冲破政治——行政二分法的思想禁锢，先立足于现实承认行政自由裁量权存在的合理性，然后再想办法使行政人员对自由裁量权的运用公平合理。这一问题的解决离不开法制，但是还必须诉诸于伦理道德的规范作用。（2）把行政人员视为一个事实上自主的行动者，一个必须应该和能够为其自主决定承担相应的义务与责任的行动者。（3）行政学者就行政人员的道德机制、责任与义务等，进行大量、深入的研究，并对（经济）效率主义的观点进行批判。^[4](P19-20)李春成认为，行政伦理学的基本立场是承认并肯定行政人员的道德自主性，是否承认行政人员的行为自主性，是判断某种理论是否为行政伦理学理论的试金石。因为行政伦理学要讨论的核心话题是行政行为价值选择上的合伦理性，而要讨论一种行为合伦理性的一个基本前提就是行为者是一个有着意志自主权利和能力的行动者，至少在一定程度上是如此。否则，如果其行为纯粹是奉命行事，是被动的机器人式的操作，人们是没有任何权利要求他为其行为承担道德责任的。传统的行政学理论正是基于对行政自主性的恐惧，要么闭口不谈行政人员的道德自主性，要么认为这极不可靠。在李春成看来，如果肯定行政人员的价值判断为康德所谓的“实践理性”，那么在实践中就必须批判在公共行政中占主导地位的政治——行政二分法，就必须承认行政人员价值判断的自主性得以发挥的积极形式（即行政自由裁量权），就必须放弃那种特别是针对行政人员的不信任，就必须放弃那种企图纯粹靠法制规范行政人员的思想言行的制度主义幻想，就必须赋予行政人员代表人民的政治权利与义务，就必须研究行政人员的道德发生机制，就必须超越狭隘的权威秩序目的去培养行政人员的道德认知能力、道德判断能力、道德行为能力。因此，李春成认为，行政伦理学视野中的行政人是具有道德主体性的行政人，而非“政治—行政二分法”中工具性地“执行”公务者；它不仅承认行政自由裁量权的存在这一现实，而且认为一定程度的行政自由裁量权既是行政职业自主化倾向的结果，也是行政人进行价值选择、承担伦理责任的依据，因此它拒斥严格的控权论观念，但绝不主张权力的滥用。^[5]

通过对西方行政伦理学研究历史的考察，我们可以发现，关于行政伦理学的较早研究，可以归功于1936年由约翰·高斯（John Gaus）、伦纳德·怀特（Leonard White）和马歇尔·迪莫克（Marshall Dimock）合著的《公共行政学前沿》一书。在这本书中，迪莫克反对将政治从行政过程中剥离出去，认为人们在政治与行政的形式化分离方面走的太远，并担心过分强调行政效率会损害政府的基本伦理目标。针对当时人们崇尚效率的风气和过多强调效率的倾向，迪莫克质疑“效率”的有效性，抨击人们对“效率”的毫无置疑的崇拜，认为效率已经成为一个“口号”。迪莫克的批评不仅仅局限于效率本身，而是由此引伸出另外一个问题，即讨论政府行为的机制标准的意义何在？他认为，价值标准问题，直接关系到政府行为目标的实现，为了真正有效的实现政府的目的，公共行政需要一种更加广泛的“行政哲学”，这种行政哲学包括“忠诚的美德”，也包括诚实、热情、谦虚等所有有益的品质与行为，以便更加高效、更加令人满意地服务于公众。迪莫克对“行政哲学”的呼吁，直接导致对行政自由裁量权的诉求。迪莫克在《现代行政中自由裁量权的作用》一文中强调，应该允许行政人员行使更多的自由裁量权，并认为，与法庭与立法机构相比，行政人员的自由裁量权正在日益增加，而且预言将继续增加。

高斯与迪莫克的立场完全一致，也强调行政人员自由裁量权的重要性。在《公共行政的责任》一文中，高斯肯定了行政自由裁量权的合理性，并提出了行政人员裁量性判断应对谁负责和对什么负责的问题。针对行政自由裁量权的特性，为了有效地实现行政责任，高斯首次提出“内在检查”（inner check）概念，即通过个体行政人员出于其对专业理念与标准的认同而产生的义务感、对自我行为的伦理反思和规范性判断，来反思性地监控自己的行为。高斯认为，内部检查是负责任的有效途径，这种内部检查源自行政人员的责任，与行政自由裁量权密切相关，一旦作为公仆的行政人员认同这些责任，并把它们作为行政活动的职业准则与理想，就形成行政人员的内部检查机制，这是行政人员履行责任的内在保障。基于此，郭夏娟认为，“这一观点的提出，是行政伦理研究的结构性转变，从重视外在的技术结构向内在伦理结构的转变，这是向道德主体内在责任机制的转变。”^[6](P19-20)

李斯（Leys）对行政自由裁量权的研究较为深入，并推进了行政伦理学的研究。他认为行政自由裁量权是技术性的，用于规划社会、协调政治过程的冲突，它不仅是立法模糊的结果，更是现代社会的一种积极性需要。因此，为了确保有效地实现行政责任，自由裁量权在实际运用中需要更高的智慧为其引导，仅仅对其进行消极性的限制是不够的，还必须给予更多的伦理考量。为此，他呼吁研究者应该对行政伦理学投入更多地热情与关注，向古典伦理学方法回归，因为这些方法对自由裁量权的行使是有益的，它既可以检验技术规则是否合乎现实，也可以澄清与解释社会设计中的模糊标准，促使有争议的标准合理化。但是，他也认为，伦理的指引需要针对不同的自由裁量权进行，基于此，他把自由裁量权分为技术裁量、社会规划裁量和缓解社会冲突的裁量，并针对不同的自由裁量形式提出了伦理指导的建议。^[7]

库珀（T. Cooper）对行政伦理问题的探讨是从行政角色的分析入手的，更进一步说，是从行政自由裁量权的分析入手的。库珀与许多其他行政伦理学者一样，首先肯定了行政自由裁量权这一事实，然后要求行政人必须对他的行为负责，进而引出了行政伦理的核心概念——责任的。库珀认为，现代社会的多样性、行政人员角色与公民角色的逐渐分离、政治与行政分离这些现代化观念的逐渐明朗化，以及随之而来的对不可避免的行政自由裁量权的确定性认识，所有这些因素都给明确界定行政人员角色带来严重的问题。因为同每一个生活在现代社会中的普通人一样，行政人员必须同时在家庭、社区以及社会中承担着不同的角色，每一种角色背后都附带着一系列的义务和责任，夹杂着各种不同的利益，这必然导致各种角色之间发生冲突，从而使扮演者处于尴尬、矛盾之中。因此，角色扮演者必须采取某种行动才能最终消解这场冲突。但对于采取何种行动，角色扮演者通常拥有很大的随意性。尽管法律和法规会从原则上对行政人员的行为进行角色规范，但它们通常只是给行政人员的行为提供一些含义宽泛的倾向性指导，将之精确化是行政人员自己的任务。这样一来，对于拥有一定自由裁量权的行政人员来说，在随意性很大的情况下，要想做出负责任的决策，决策者的伦理水准和良知就显得至关重要了。“如果说后现代社会中的行政角色具有本质上不可避免的政治性和严重的自由裁量权，那么就必须承认伦理关怀的重要性。”^[8](P43)

通过上述分析，我们可以看出，在行政伦理领域，行政自由裁量权主要是作为一个伦理问题而看待的，行政伦理研究问题的提出，是以对行政自由裁量权的考察与确认为前提的。没有行政自由裁量权，也就无所谓行政伦理问题。如果行政人员都是被动的、消极的“执法机器”，毫无自主性可言，行政伦理是不可能存在的。正因为如此，由于工业社会中的官僚制是一个层级节制的体系，它不容许组织中行政人员存在着行政自主性，造成了组织体系道德缺失的必然结果。更进一步讲，行政伦理能够在多大程度上发挥作用，也主要取决于行政自由裁量权的大小与治理体系及治理方式的灵活性。因为，“灵活性较大的治理体系和治理方式必然会以治理者的自主性程度较高的形式体现出来。治理者的自主性程度高，他就有更多的以良心为动因的道德行为选择；反之，治理者的自主性程度较低，他的以良心为动因的道德行为选择也就很少有发生的机会。”^[9](P277)

三、行政伦理在行政自由裁量权行使中的作用

我们知道，行政自由裁量权是一种“制度之外的”权力，是一种伦理性裁量权。对于行政人员来说，行政自由裁量权的存在，既是对其理智和良知的肯定，也是对其能力与德性的挑战与考验。行政人员如果不是更多的话，至少也与一般人一样常常面对着多重价值困境，使其道德生活呈现出一定的“悲剧性与悖论性”。^[10](P205)因此，伦理的考量就在行政自由裁量权的行使中发挥着极为重要的关键作用。

亚里士多德早就说过，如果说具体的法律规范在执行时可以根据情况加以变化的话，那么，法律的精神，法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。庞德亦指出，“自然权利、正义、公平和效益观念已经促使法律的新生，同时也导致它成为衡量一切规范、原则和标准的尺度”。^[11](P58)博登海默针对司法过程中的自由裁量权问题，指出当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时，法官就某一种解决方法的“是”与“非”所持有的伦理信念，对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。卡多佐在论述法官如何行使自由裁量权进行利益权衡时说:“如果你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益已超过另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识；简言之，就是从生活本身获取”，“作为法官，我的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学—— 客观化并使之进入法律。如果我自己投入的同情、理解、信仰以及激情是与一个已经过去的时代相一致的话，那么我就很难做到这一点”。^{[12](P70,109)}在这里，卡多佐法官明确地表述了法官在对相关利益进行权衡时，要把社会共同的价值信念和追求融入自己对案件的裁断之中，而且法官要跟随时代的步伐与时俱进。可见，法官行使自由裁量权时的界限，就是“社会生活本身”，用孟德斯鸠的话说，那就是“法的精神”。弗兰克福特（Frankfuter）法官也持有同样的观点，“司法机构的并非如此有限，它可以使联邦法院成为一个正义的工具，因为他必须正视数个世纪以来始终构成法律一部分的道德原则和衡平原则。”当法院因宣布一个先例无效而背离遵循先例的原则的时候，也有可能发生依赖道德观念的情况。^[13](P363)钱德勒（Ra1ph Clark Chandler）对这一点给予特别的强调，他说：“考虑到公共官员几个世纪以来所产生的巨大影响，和他们在执行公共政策时所拥有的对上级的模糊指示进行解释的广阔自由空间，他们如何界定伦理行为的标准就成为人类历史进程中一个决定性的因素。”^[14](P602)

美国弗莱希曼等人在《公共职责：政府官员的道德义务》一书中，批评“极端的法制主义”过于迷信制度对于行政行为的规范作用，并试图澄清行政伦理学的一些基本概念和一般方法。他认为，沉迷于法制将损害行政人的道德反思能力和处理伦理问题的能力。法律只能提供一种底线水平的伦理；高尚的道德只能通过伦理反思能力的培养才能得以实现。行政行为的自由实施和自由裁量权的使用，并不意味着行政专横和肆意妄为，更重要的是一种责任的担当。

张康之也论证了行政伦理在行政自由裁量权行使中的作用。他认为，在行政授权中，行政人员拥有很大一部分行政自由裁量权，这个自由裁量权如何能够在行政人员个人的行政行为中保证其与公共行政的总体目标的一致性，主要是依靠行政人员的道德化与道德觉识来提供保证的。因为法律的规范必然会有许许多多覆盖不到的空间，即使在它的覆盖范围内，它提供的也仅仅是一个原则性的框架而已，这个框架中的具体内容的规范意义却只有让渡给道德，“只有道德规范才能够既实现对公共管理主体的限制，同时又不减损其灵活性”。^[9](P10)针对行政法律以及行政体系的制度设计谋求程序控制这一现象，他指出，由于程序控制本身与自由裁量权之间存在着理论上或逻辑上的悖论，在实践中必然会处于比较尴尬地境地。因此，一切关于行政自由裁量权的程序控制都是不可能成功的。只有走出程序控制的思路，或者说把程序控制放在一个强程序弱控制的地位上，尽可能地突出行政人员的行政道德作用，才能为行政自由裁量权提供理想的作用途径。^[15](P73)

当然，我们强调行政伦理在行政自由裁量权行使中的根本性作用，并不意味着我们否认法律规范在控制行政自由裁量权中的作用，法律规范能够为行政自由裁量权的行使提供一个基本的框架，成为行政自由裁量权行使的支撑与保障因素。正如张康之所言：“公共行政的法律制度等因素，应当成为行政人员行政行为的支撑物，而不是专门用来限制和控制行政人员的工具。行政人员依赖于公共行政的法律制度而变得更加强大，更能有效地为社会提供公共产品。这就会获得法律制度与行政人员的主观活动相协调的情况，行政人员就不会处处感到法律制度与他的对立，而处处感到法律制度对他的支持。”^[15](P74)因此，对于法律规范与行政伦理而言，它们并不是一种对立关系，而是一种互补关系、支撑关系，只不过是“法律制度的作用是一般性的，而道德意义才是根本的”。^[15](P221)

四、行政自由裁量权行使的伦理基础

行政自由裁量权行使的伦理基础是指行政自由裁量权正当行使时必须遵循的伦理规则。行政自由裁量权的行使应该遵循哪些伦理准则，这是行政自由裁量权的伦理机制发挥作用的重要基础。这就需要确立科学、合理的伦理规则，让行政人员知道什么是应当做的和什么是不应当做的，使行政人员有着正确的道德价值定位和价值取向。

新公共行政学派的代表人物弗雷德里克森在《公共行政的精神》一书中以专章探讨了行政自由裁量权问题，在梳理行政自由裁量权历史演进的基础上，认为行政自由裁量权是政府和非赢利组织的生命，社会公平应与效率、经济一起，成为行政自由裁量权行使的指导方针，而行政自由裁量权是社会公平得以成为公共行政之必要成分的重要前提。在此基础上，弗雷德里克森着重分析了社会公平问题。弗雷德里克森认为，在过去的25年中，“社会公平”一词取得了重要的地位：成为公共行政领域研究者借以描述分析框架中的变数符号；成为公共行政哲学中的一个概念；成为公务员伦理行为的指南。在弗雷德里克森看来，社会公平这一主题可以从多个角度进行分析：社会公平作为民主公正社会的基础，社会公平作为影响组织成员行为的因素，社会公平作为分配公共服务的法律基础与实践基础，社会公平作为理解符合联邦制的知识来源，社会公平作为研究与分析的一种挑战。但是要对社会公平下一个准确的定义，确是一项艰巨的任务。弗雷德里克森引用道格拉斯·雷的话说，“公平是非常简单、抽象的概念，而现实世界是十分具体而复杂的。试想，如何让一个简单而抽象的概念来统领一个具体而复杂的世界？”^{[16] (P103-105)}但是，弗雷德里克森认为，社会公平势必会成为公共行政的第三个理论支柱。因为，“公共管理者解决和改善问题，对服务分配问题进行判断，在执行政策时使用自由裁量权。公正、平等一直是指导行动的共识。”^[16](P120)英国学者加利根（D. J. Galligan）在《自由裁量权：官员裁量权的法律研究》中指出，行政自由裁量权的行使结果，应以合理性、目的性、道德性三者综合论述，以期在创新与守成间，透过综合辩证，达到行政效率、效能、公平公正的均衡状态。我们认为，一个健全的行政自由裁量行为至少应考虑以下几个伦理原则：^{[17](P93-127)}

（1）公共取向（public orientation）。指的是公共利益的实现。虽然在官僚体系中，公共利益的考量有时未必会与个人利益、组织利益或辖区民众利益相冲突，但是最终公共善（common good）应该超越它们，成为道德模糊判断的标准。这也是卢梭一再主张的局部意志不应超越和扭曲一般意志。

（2）反省性选择（reflective choice）。虽然行政人员的决策行为不可避免的受到环境压力与个人能力等的限制，但她仍然有许多空间作反省性选择。这主要包括：首先，深入了解政策所要处理问题的性质与底蕴，不因对问题的初始错误认识而贻害了政策行为。其次，明确阐述所要提升与保护的价值，而不是盲目地径自拥抱它。第三，政策信息的使用是否恰当、可靠以及是否做过谨慎评估。最后，价值与事实、政策方案与问题间的联系是否合理和具有说服力，能否经得起持续的分析与探讨。

（3）真诚（veracity）。指的是公务人员从事公务时应发自内心的诚恳，就其所知的事实真相善意地表达，而不是心不由衷，有意的操纵、误导和愚弄民众。尤其当民众面对官方语言与法规而迷惑不解时，行政人员更应耐心细致的解说，使之了解与知悉。在此前提下，行政人员至少要做到以下三点：避免撒谎；向上级主管提供相当可信的信息；尊重他人的观点和对自身看法的怀疑和挑战。

（4）对程序的尊重（procedural）。行政人员如果太拘泥于程序规则，往往会促成行政人员的物化人格，以遵守法规为目的，而忘却法规背后的真正目的，形成目标错置的现象。但是，行政人员应遵守法规与程序，依法办事，乃是其应尽的本分；否则，每个行政人员违反职权、破坏法律、任性而为，则整个官僚体系的将无法维持，行政的稳定性亦不可得。曾有美国学者指出，法规程序有助于提升公务行为的公平、开放与责任，而那些回避程序者及官员的任性将是文明秩序的死敌。

（5）手段的限制（restraint means）。任何手段的运用，除了会达成预期的目标外，总会附带一些反作用或反功能，尤其是手段的不当使用经常会破坏法律的规定、侵犯人权、形成管制不公、产生身体、精神或社会伤害以及带来民众对政府的不信任等。因此，一些先进的民主国家在使用或引进各种行政技术或政策时，无不小心翼翼；同理，当行政组织在实施某一政策或应用某种行政工具来达成目标时，则应审慎地研究讨论，不要恣意横行，偏颇一方，以免顾此失彼，因小失大。

参考文献

[1]李春成. 制度、裁量权与德性——关于行政伦理建设的一点思考[J].江西行政学院学报, 2001(3).

[2]龙兴海. 确立行政伦理的依据[J].道德与文明, 2004(5).

[3]刑传, 李文钊. 西方行政伦理探源[J].天府新论, 2004(1).

[4] 李春成. 行政人的德性与实践[C]. 复旦大学博士学位论文，2002.

[5]李春成. 行政伦理学研究的旨趣[J].南京社会科学, 2002(4).

[6]郭夏娟. 公共行政伦理学[M].杭州:浙江大学出版社, 2003.

[7] Wayne A. Leys. Ethics and Administrative Discretion. Public Administration Review, 1943 (3).

[8] [美]特里·库珀. 行政伦理学：实现行政责任的途径[M].北京:中国人民大学出版社, 2001.

[9] 张康之. 公共管理伦理学[M].北京:中国人民大学出版社, 2004.

[10][俄]别尔嘉耶夫. 论人使命[M].上海: 学林出版社, 2000.

[11] 庞德. 普通法的精神[M].北京: 法律出版社, 2001.

[12][美]本杰明·卡多佐. 司法过程的性质[M].北京: 商务印书馆, 1998.

[13][美]E·博登海默. 法理学——法律哲学与法律方法[M].北京: 中国政法大学出版社, 1999.

[14] Ralph Clark Chandler, “A Guide to Ethics for Public Servants” in Perry, James L (ed), Handbook of Public Administration. 1990.

[15] 张康之.寻找公共行政的伦理视角[M].北京: 中国人民大学出版社, 2002.

[16] [美]弗里德里克森. 公共行政的精神[M].北京: 中国人民大学出版社, 2003.

[17] D. P. Warwick. The Ethics of Administrative Discretion, in J. L. Fleishman et al. (eds), op.cit.,1981.

原载于《教学与研究》2007年第6期。

我国现阶段农民工政治参与的困境及其对策

王学栋  梁栋

（中国石油大学（华东）人文社科学院   山东 东营   257061）

摘  要：政治参与是农民工行使当家作主民主权利的重要途径之一，是维护其各项权益的重要保障。由于农民工身份的特殊性以及制度的缺失等原因，我国现阶段农民工政治参与处于一种乡村的制度参与虚置和城市的非制度参与扩张的困境之中。因此，必须采取有效的政策，保障农民工政治参与权益的充分实现。

关键字：政治参与；制度参与；非制度参与；对策

农民工是我国制度变迁与社会转型期间所出现的特殊群体，特指具有农村户口却在城镇务工的劳动者。应当说，农民工群体的出现，对缓解我国农村过剩劳动力的就业压力、实现劳动力资源的优化配置，促进城市和工业化地区的发展和带动农村欠发达地区的发展都具有重要意义。然而，农民工的各项权益在我国却没有得到有效的保护。尽管国家和各级地方政府也相继出台一系列保障农民工权益的政策和法规，但是农民工的政治参与却逐渐趋向于边缘化，无论是全国“两会”，还是地方“两会”，都鲜有农民工的身影^[1]，众多农民工游离于民主政治之外。这无疑反映出农民工在政治参与的重大缺失。而农民工的政治参与关系到农民工各项权益的有效实现，关系到我国社会主义民主政治的发展和社会主义和谐社会的建构。因此，农民工的政治参与问题是一个极其重要的问题。

一、政治参与：农民工权益的重要保障

政治参与（Political Participation）亦称参与政治，是现代西方政治学率先提出的一个重要术语，是政治学中一个非常重要的概念。在西方，政治参与这一概念最早可以追溯到古希腊。在现代政治体系中，政治参与作为公民的一项重要的政治行为日益受到研究者的关注。但对于什么是政治参与，学术界可谓见仁见智。

我们认为，政治参与就是指公民试图影响和推动公共政策活动的行为。根据公民政治参与制度安排的关系不同，我们可以把政治参与进一步划分为制度化参与和非制度化参与。^[2]制度参与是公民在现有的制度框架内进行政治参与，如法律认可的投票、示威等参与行为。非制度参与是公民“突破现存制度规范的行为，也是社会正常参与渠道之外发生的活动。”^[3]如政治暴动、政治暗杀、政治贿赂等。制度化参与一般具有合法性、合理性、均衡性等特点；而非制度参与往往是以非理性、破坏性的形式出现。社会转型期，由于政治参与的制度化发展能力与公民的政治诉求的需要具有不平衡性，非制度参与的出现是不可避免的。^[4]这尤其表现在自身素质不高，身份特殊的我国农民工身上。

一般说来，政治参与同一个社会的权力分配和政策形成有着非常密切的关系。从某种意义上讲，政治参与的状况反映着一个社会政治体系的内容和质量，也是该社会政治发展水平的重要标志之一。政治参与既是公民权益的重要内容，又是公民表达、维护、实现个人及团体利益的现实途径。政治参与本身并不是目的，而是达到目的的一种手段。只有通过政治参与，才能有效地维护与促进个人和团体的利益。^[5]按照工具主义观点的解释，个人是自身利益的最佳判断者，由被管理者参与的管理，才是有效的和合乎道德的管理。由于政府的政策涉及到公众的利益，公民有权利通过参与影响政府政策的形成，这是民主政治的基本要求。来自公民参与的持续压力，以及通过选举等参与行为所显示出来的政策倾向，将成为政府制订政策的重要依据，从而有助于保证政府决策更符合民意，更能反映公众的利益和要求。约翰·杜威曾经评论道“所有受制于社会管理体制的人都必须参与制定和管理这些社会体制”。^[6]

在我国，农民工是一个数量庞大但又十分弱势的群体，是我国政治稳定与发展中一支重要力量。广泛而有效的政治参与是他们行使当家作主民主权利的重要途径之一。农民工通过政治参与来影响政治决策，以争取和维护自己的合法利益。他们通过各种形式参与政治生活，影响政治体系的构成、运行方式、运行规则和政策过程，是他们维护自身权益的重要而又有效的方式。我国现阶段农民工权益受侵严重，且屡禁不止，其重要原因就是在于农民工政治参与没有得到真正落实，农民工基本丧失了政治话语权。因此，政治参与应成为农民工表达、维护、实现个人和团体乃至公众利益的现实途径，成为维护各项权益的重要保障。同时，农民工政治参与程度对社会民主政治的发展，社会的稳定都具有重大影响，农民工政治参与已经成为“转型期社会和谐稳定的重要维度”。^[7]加强农民工有效的政治参与，对于我国民主政治的发展和社会主义和谐社会的建设，对于农民工各项权益的有效实现都具有重大意义。

二、现阶段我国农民工政治参与的困境

在我国，农民工是一个与乡村社会联系密切但又在逐渐与农业劳动者想分离的阶层。其身份的特殊性，加上现行制度的不健全，造就农民工政治参与的边缘化，使农民工陷入了制度参与的虚置与非制度参与的扩张的困境之中。

1．乡村：制度性参与虚置

我国当前农民工制度化参与主要表现在以民主选举、民主管理、民主决策、民主监督为特征的村民自治中。然而，农民工绝大部分时间生活在远离农村的城市，户口却仍然在农村。空间的距离、利益关联的紧密性下降和自身的变化使得农民工与家乡的关注总的趋势是日益下降或减少。实际上，大多数农民工并没有行使法律赋予的政治参与权。根据武汉市农民工政治参与状况调查显示，参加近一次村委会选举的只有19.3％，而没有参加的占79.5％。即使是参加选举的也只有52.4％的人是亲自回村参加的，请别人代投的占15.9％，函投的占14.5％，通过其他方式投票的占11.75％。^[8]可以说，法律赋予农民工的政治参与的制度化渠道在很大程度上已经处于虚置状态。

制度性参与虚置这一情况的出现，主要是由以下几方面造成的：（1）利益相关度小，参与效能低，没有积极性。人们之所以参与政治，是建立在物质利益基础上的。对于生活在社会底层的农民工更是如此。他们长期远离农村，村务已经基本与其利益不太相关。即使其通过选举等方式参与了农村的基层民主生活，其效能也有限。由于其工作生活在城区，长期远离农村，对村务的知情权、重大事务的决策权、对干部的监督权等都缺乏可靠的保证，使其逐渐丧失了参与积极性。（2）信息传播不畅，知情权受阻，影响政治参与。信息是否通畅，是影响政治参与的一个重要因素。只有与家乡保持比较通畅的联系，对家乡的村务信息非常了解，农民工才能参与家乡的基层民主选举。但是，由于时空阻隔，工作地点不确定，农民工很难获取村委会选举的详细信息，村委会也很难将有关信息传递给他们。因此农民工很可能因为不知情而不能行使自己的制度化参与权。即使有些农民工得知了村里举行选举，也由于信息不充分(对选举的细节所知有限)而放弃选举。（3）参与成本高，不愿参与。虽然农民工与乡村还存在利益关联，但是他们从参与村委会选举中获得的收益能否大于其为此付出的机会成本实在是值得怀疑的事情。选民从参选中获取的收益有着很大的不确定性。即使存在收益，由于这种收益具有集体性、非即时性、抽象性等特点，使得农民工不愿付出与之相比更高额的往返路费、误工费等经济利益。因此，农民工往往是理性地放弃了乡村的政治参与权，即使参加，也多是采取委托投票或函投的方式参选。

2.城市：非制度性参与扩张

城市是农民工生活和工作的地方，与其切身利益相关，然而他们在城市工作和生活中的利益又得不到有效的保护。因此，多数农民工都希望参加城市的管理，他们对城市中的政治参与具有较强烈的愿望。据武汉市农民工政治参与状况调查，有69％的农民工认为他们应该参加城市的管理。由于在城市工作生活中，权益遭受侵害的情况经常发生，因此，农民工对“是否同意在打工的地方急需一定的组织或机构来代表和维护外来人员的利益”这种说法的同意率接近80％。^[9]然而，由于现阶段农民工在城区进行政治参与的现实却极不乐观。在69％的认为应当参与城市管理的农民工中，有近2/3的没有参与过城区的管理。实际上，由于现行体制的限制和保障组织的缺位，使得农民工很难融入当地的政治生活，制度化参与处于缺位状态。然而农民工在实践中面临的一系列问题，如社会歧视、工资拖欠、子女教育、社会保障等问题。面临这些问题，在制度参与缺失的情况下，自身素质不够高的农民工往往寻求非理性的暴力性的方式。这样，非制度参与必然成为一种无奈的选择，并逐渐出现扩张的趋势。

非制度参与扩张这一情况的出现，主要是由以下几个方面决定的：（1）户籍制度和城乡两元经济体制影响，城区制度参与缺位。由于我国二元户籍体制和城乡两元经济体制的影响，形成了两个具有不同权益的城市人和农村人的群体。尽管农民工为城市建设作出了突出贡献，但很难融入城市社会,基本上被排除在城市的社会体制之外。在居住社区，形成了本地人与外来人群体，存在严重的社群隔离现象^[10]；在工作单位，也存在正式工和农民工两大群体，显现出新的二元社会结构。而我国户籍制度确定的民主政治的属地性，地方人民代表大会是由具有当地户口的居民选举产生，使得户口仍在乡村的农民工不能参与所居住社区的选举，制度性参与通道被堵塞。[①]而现实权益无保障的现状，迫使农民工寻求非理性的非制度参与。这是造成我国现阶段农民工政治参与陷入困境的根本原因。（2）权益代表组织缺失，农民工利益无保障。现代国家中公众的政治参与往往借助于一定的组织形式。“宪法就是一张写着人民权利的纸。真正承认这些权利的保证在哪里呢？在于人民中意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力量”。^[11]农民工作为一个利益阶层，也应当借助相应的权利代表组织，壮大其力量，来维护自身利益。然而现实中，农民工缺乏自己的权益代表组织，使得本身自我保护能力弱的农民工无法保障自己的权益，也无法通过合理方式参与政治，影响国家政策和行为的倾向。（3）农民工基本素质不高，使得非理性的政治参与成为必然。由于历史原因，我国农民的总体文化素质偏低，民主法制观念较差，往往感情用事，做出一些非理性的行为。面临现行体制城区农民工制度参与缺失的现状，当其合法权益得不到有效保障时，寻求非理性的暴力措施来维护其权益，采取非制度化参与方式影响政府决策成为无奈而又必然的选择。

总之，农民工基于其身份的特殊性以及制度的缺失等原因，农民工处于农村和城市政治参与的边缘人状态，其政治参与逐渐陷入了主要体现在农村的制度参与虚置和体现在城区的非制度参与扩张的困境之中。这一趋势继续发展，必将严重破坏法律的严肃性，威胁到社会的稳定和整合，因此农民工的政治参与应特别引起人们的重视。

三、我国农民工政治参与困境的对策思考

1．改革户籍制度和城乡两元经济体制，赋予农民工平等权利

我国现行户籍制度和城乡两元经济体制是限制农民工政治参与的根本原因，正是由于体制的原因，把我国人口划分为享受不同权利，承担不同义务的两大社会群体：城镇居民和农村人。农民工享受不到当地居民相同的经济、政治等各方面的权益。只有坚持以人为本，冲破这道人为的二元体制的等级壁垒，打破等级差别的发展观念，做到城乡制度公正，让农民和市民拥有相同待遇，拥有平等的权利、义务和发展机会。我国地方人民代表大会是由具有当地户口的当地居民选举产生，故而农民工不能参与居住社区的选举，只能回原户口所在地参加选举。只有打破城乡两元体制，改革户籍制度和选举制度，将过去以户口为依据的选民登记制进行变革，“代之以居住时间为依据的选民登记制”。^[12]

2．逐步提高农民工的政治参与素质，降低非制度参与程度

当前，由于农民工的文化素质不高，必然影响他们的参政意识和参政能力。对于维护其自身的合法权益也缺乏必要的认识。这也是其倾向于非制度参与的重要原因。近几年来，农民工的非制度化参与呈现扩大化趋势，抗议性，群体性骚乱，报复性攻击事件频繁发生与农民工的意识、法律意识和组织观念的缺乏有密切联系。农民工自身素质的局限性决定了他们不懂得通过合法有序的方式保护自己，更不用说通过合法有序的政治参与维护其合法权益了。为此，要加强对农民工的教育，特别是加强对农民工的法律教育、政治技能教育、民主意识教育，以增强流动人口的政治素质和政治参与的能力，使农民工逐渐熟悉和掌握政治生活规则和规范，提高政治生活技能，成为一个具有政治人格和政治能力的政治群体，遇到权益侵害时尽量寻求制度内渠道，降低非制度化参与的程度。

3.建立农民工利益代表组织，创建农民工载体

长期以来，农民工缺乏真正代表其利益的组织，使得本身就处于弱势的农民工更加不能与其他利益阶层博弈。只有建立健全农民工的权利代表组织才能保证其获得各项政治权利，才能提高农民工的合作能力，变弱势为强势，农民工的权利才能得到有效维护。只有平等的获得权能信息，才能保证其各项政治权利的落实。为此，我们应该充分利用农民工中现有的自治组织，并在农民工流入较集中的社区建立农民工自治组织，来代表和维护农民工的利益，保证他们在城市的政治参与活动，并成为政府和务工农民之间的一座重要桥梁。^[13]这样可以一方面及时把其成员对政府的要求、愿望、建议集中起来转达给政府，另一方面也把政府的政策、意图和对相关问题的处理意见转达给其成员，不仅有利于表达和保护农民工的权益，而且方便政府对农民工的管理，对社会稳定具有积极意义。

4．加强信息传递，保障农民工知情权

农民工参与乡村制度化参与的程度与其获取信息的程度息息相关。正是由于信息传递的不畅，使得农民工或者不能参与乡村的政治生活，或者即使能参与，也由于对村务的知情权、重大事务的决策权、对干部的监督权等都缺乏可靠的保证，使其逐渐丧失了参与积极性。因此，在先行户籍制度和城乡两元体制尚未改革的情况下，加强信息传递，保障农民工知情权，是促使农民工在乡村中制度参与得到保障的重要措施。由于农民工关于村庄公共生活信息的获取、利益表达等也大都是通过其家庭来实现的，家庭在村民自治与外出农民工之间扮演了“传动轴”的角色，在一定程度上实现了两者的有机衔接。因此，应充分发挥农民工的家庭和亲戚的关系网络在信息传递中的作用。另外，流出地的当地政府应与流入地的有关部门建立联系，^[14]以便传递有关家乡信息和掌握有关流动农民工的流动信息，充分保障农民工的知情权。

5．完善听政制度，增加农民工参政渠道

听证制度是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政主体告知决定理由和听证权利，行政相对人随之向行政主体表达意见，提供证据，以及行政主体听取其意见、接纳其证据的程序所构成的一种法律制度。听证制度已经成为现代民主政治和行政程序的一项支柱性制度。听证制度扩大了公民行使参政的途径，使行政决策尽可能广泛反映民意，最大程度地保护公民的利益。农民工可以借助听证制度，表达自己的心声，维护自己的权益。但是我国现行听证制度还存在很多问题。主要是听证的适用范围过窄，流于形式。很多地方，对于关系到农民工切身利益的行政决策行为，有关部门并不举行听证会，或者只是把听证会作为一个程序，并没有真正征求农民工的意见。同时，普通农民工也很难真正参与其中。因此，应进一步完善我国的听证制度，扩大听证会的使用范围和普通百姓的参与范围，尤其是关系农民工权益的决策行为，扩大农民工在其中的参与范围，使之成为扩大农民工政治参与的有效途径，以此作为农民工制度参与的手段，促使非制度参与的削减，真正保障农民工政治参与的实现，促进社会的稳定和谐。

参考文献

[1]2006年昆明“两会”上出现了中国第一位农民工政协委员秦明.中国新闻网.2006.2.23，

[2]方江山.非制度政治参与——以转型期中国农民为对象分析[M].北京：人民出版社，2000：35.

[3]方江山.非制度政治参与——以转型期中国农民为对象分析[M].北京：人民出版社，2000：38.

[4]廖艺萍.农民工政治参与的困境与出路——基于和谐社会视角的分析[J].探索，2006，（1）：55-57.

[5]郑传贵.流动人口政治参与边缘性的社会学研究[J]. 南京人口管理干部学院学报，2004（3）：3-7.

[6]安东尼·奥罗姆.政治社会学[M].上海：上海人民出版社，1989：280.

[7]廖艺萍.农民工政治参与的困境与出路——基于和谐社会视角的分析[J].探索，2006，（1）：55-57.

[8]徐增阳，黄辉祥.武汉市农民工政治参与状况调查[J]. 战略与管理，2002，（6）：111-116.

[9]徐增阳，黄辉祥.武汉市农民工政治参与状况调查[J]. 战略与管理，2002，（6）：111-116.

[10]郑传贵,卢晓慧.城市社群隔离产生的原因、危害及对策[J].城市问题，2003，(6)：72.

[11]列宁全集[M].北京:人民出版社，1972.448.